作者:
[德] 克劳斯-威廉·卡纳里斯
出版社: 北京大学出版社
副标题: 法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究
原作名: Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem (2. überarbeitete Aufl.)
译者: 杨旭
出版年: 2023-6
定价: 56
装帧: 平装
丛书: 法律人进阶译丛
ISBN: 9787301341117
出版社: 北京大学出版社
副标题: 法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究
原作名: Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem (2. überarbeitete Aufl.)
译者: 杨旭
出版年: 2023-6
定价: 56
装帧: 平装
丛书: 法律人进阶译丛
ISBN: 9787301341117
内容简介 · · · · · ·
法律漏洞是指实证法违反计划的不完整性，其功能为界定“法律外的法之发现”领域，从而区别于“依据法律的法之发现”（解释）和“违反法律的法之发现”（修正）。漏洞领域与法律解释的区分标准为规范之可能文义，其最外部边界取决于作为整体的法秩序。漏洞确定的标准包括实证法规定本身、实证法的评价（尤其连同平等原理）以及普遍性法原则及法价值，由此决定三种不同的法律漏洞：拒绝裁判漏洞、目的性漏洞与原则及价值漏洞。就漏洞确定与填补的关系而言，二者在拒绝裁判漏洞的情形彼此分离，在目的性漏洞的情形保持统一性，而在原则及价值漏洞的情形，漏洞确定则为填补指明大致方向，由此便能揭示“可能”“必然”和具有“具体化功能”的三种类推。漏洞填补之界限在前两种漏洞的情形分别涉及不可填补之漏洞和禁止类推的问题，第三种情形兼而有之。
法律漏洞的确定（第2版）的创作者
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克劳斯-威廉·卡纳里斯 作者
目录 · · · · · ·
第一章 法律漏洞的概念
导言 概念建构的方法
一、普遍的语言用法：漏洞作为“违反计划的不完整性”
二、漏洞概念的特殊任务：漏洞作为法律外法之发现的前提
第一节 不完整性：与依据法律的法之发现（“解释”）的区分
一、漏洞与类推
· · · · · · (更多)
导言 概念建构的方法
一、普遍的语言用法：漏洞作为“违反计划的不完整性”
二、漏洞概念的特殊任务：漏洞作为法律外法之发现的前提
第一节 不完整性：与依据法律的法之发现（“解释”）的区分
一、漏洞与类推
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原文摘录 · · · · · ·
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倘若有人说围墙漏洞、篱笆漏洞、知识漏洞、记忆漏洞等，那么是想在所有这些情形中指明一种在或多或少封闭的整体之内的不完整性：围墙、篱笆、知识、记忆中缺少某种东西。但并不是所有的不完整性均被称为漏洞；确切地说，围墙、篱笆、知识、记忆之所以被感觉到有漏洞，只是因为其“原本”应该是完整的。除了缺少某种东西这个简单的事实确定以外，还关乎这种东西应当存在的价值判断。据此，漏洞是一种不令人满意的、“违反计划的”不完整性。（1） 如果把这个从普遍语言用法中推导出的概念规定转用于法律漏洞的情形，那么得出： 法律漏洞是法律违反计划的不完整性。 然而，由此所得甚少。其原因在于，漏洞的确定需要价值判断[2],所以重要的是找到评价标准。据此去判断，法律的不完整性是否不令人满意，换句话说，什么是其所违反的“计划”？这能够从法律本身推导出来，还是由法律以外的观点所体现：决定漏洞存在问题的是自然法、“正确”法、公共利益、民众或者法官的法感情，抑或其他？ 这一点就已经说明诉诸普遍语言用法的失灵；因为它在这个问题上并不统一。之所以说围墙或者篱笆有漏洞，是因为其由于不完整性而不符合自身之目的设定（阻挡无权利者进入）;也就是说，评价标准是从评价对象本身推导出来的。在知识漏洞或者记忆漏洞的情形却有所不同：(如证人的）记忆或者（如考生的）知识之所以被感觉到有漏洞，是因为其不符合外在于其自身的特定要求；于此，评价标准是由外在于评价对象的观点来确定。所以，普遍语言用法并不能有效地说明，对于法律漏洞的确定来说，哪些标准具有决定性。准此以言，现在必须要做的是赋予漏洞概念某项特定的任务，从而获得更为精准的规定。 (查看原文) —— 引自章节：一、普遍的语言用法：漏洞作为“违反计划的不完整性” -
正如开头所强调的，通过计划违反性特征来确定是否存在漏洞包含价值判断。〔63）由此引出的问题是，应该从何种立场出发去作成这个判断，也就是说，评价标准应该是什么。不同文献给出了极不相同的答案。〔64） 第一种经常被支持的观点认为，重要的是法感情、法良知、文化意识等。于此方面，部分诉诸法律适用者个人的法感觉〔65），部分诉诸“公众”的法意识。〔66）不同于这种指向心理学的见解，第二种观点系以社会学为基础。据此，具有决定意义的是，法律规整是否遗留某种社会利益冲突[67],或者不补充法律是否就不能实现“从公共福扯的立场上看有利的结果”。[68] 最后，第三种观点认为，确定漏洞的标准是“正确法”。[69] (查看原文) —— 引自章节：第二节 计划违反性：与违反法律的法之发现的区分
丛书信息
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法律人进阶译丛(共39册)，
这套丛书还有
《德国大学刑法案例辅导（进阶卷·第二版）》《法学之门》《德国民法总则案例研习（第5版）》《公司法的精神》《法理学》
等
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0 有用 董卓瑶 2025-03-30 23:20:44 四川
总的来说，你懂作者在说什么，但翻译在让你变得不懂。
0 有用 碎碎念 2024-12-22 14:53:45 辽宁
卡纳里斯的地位以及本书的闪光之处无需多言，扣掉的一星在于（部分地方）翻译晦涩难懂，结合本书译者发表于《经贸法律评论》上的书评能有助于本书理解。不过，要完全理解作者的论点及论证仍需要一定的德国法知识，手边常备一本德国相关法律规范也许能够帮助理解，只是由于时代因素书中所提到的不少规范已经有所修改，而且条文可能有错误（例如第161页的884条似应为844条，由于未考证原文，故不知是原作者笔误还是译者笔误... 卡纳里斯的地位以及本书的闪光之处无需多言，扣掉的一星在于（部分地方）翻译晦涩难懂，结合本书译者发表于《经贸法律评论》上的书评能有助于本书理解。不过，要完全理解作者的论点及论证仍需要一定的德国法知识，手边常备一本德国相关法律规范也许能够帮助理解，只是由于时代因素书中所提到的不少规范已经有所修改，而且条文可能有错误（例如第161页的884条似应为844条，由于未考证原文，故不知是原作者笔误还是译者笔误）。 总的来说是一本很有启发、需要多读的好书。 (展开)
6 有用 法妹儿 2023-07-28 11:50:14 上海
将法律漏洞界定为实在法中按照法秩序标准违反计划的不完整性，进一步将其类型与判定标准细化为规范、目的和整体价值三个层面的漏洞，并提出相应的填补方式。德语概念和表述使然，文字颇为拗口晦涩，虽然不掩观点清晰，但可以更为简洁明快。
2 有用 果味儿vc 2023-08-02 18:38:03 北京
全书结构是清晰的。作者从法律漏洞的概念谈起，认为法律漏洞之所以出现与立法计划的不完满性相关；尔后就对接入漏洞的确定和标准的问题之上，这也成为作者对从具体到抽象（实在法、目的性与普遍法原则漏洞）对法律漏洞做出新分类的立足点；接着，作者又在此分类之上分别讨论了漏洞的确定与漏洞填补之间的关系。最后以漏洞填补的界限之内容作结。纵观全书下来，最为有趣的其实是卡纳里斯处理法律漏洞问题的切入点——确定法律漏洞，... 全书结构是清晰的。作者从法律漏洞的概念谈起，认为法律漏洞之所以出现与立法计划的不完满性相关；尔后就对接入漏洞的确定和标准的问题之上，这也成为作者对从具体到抽象（实在法、目的性与普遍法原则漏洞）对法律漏洞做出新分类的立足点；接着，作者又在此分类之上分别讨论了漏洞的确定与漏洞填补之间的关系。最后以漏洞填补的界限之内容作结。纵观全书下来，最为有趣的其实是卡纳里斯处理法律漏洞问题的切入点——确定法律漏洞，而非如何填补法律漏洞。初看之下读者似乎会有些失望（因为不解渴），但细究之下我们能够发现，只有在明晰了漏洞是否存在、漏洞何时出现及漏洞为何出现等问题后，我们才能够有针对性的面对方法论问题。所以说，方法论问题似乎没怎么谈，但又时时刻刻在谈。至于说翻译，我认为译者尽力了，只是个别语词略别扭～ (展开)
3 有用 懒残僧 2024-01-03 10:30:43 上海
这才是典型的学术思辨。首先要理清定义，什么是法律漏洞？法律漏洞是指法律违反计划的不完整性。定义完“法律漏洞”之后，便是价值判断问题：决定漏洞存在的是自然法、正确法、公共利益、民众或者法官的感情抑或其他。到了这一步就已经说明诉诸普通语言用法的失灵。作者花200页也就只是厘清了三个情况，拒绝裁判漏洞、目的性漏洞、原则及价值漏洞，拒绝裁判漏洞是流程漏洞，目的性漏洞原则上可以使用类推，原则及价值漏洞则不可... 这才是典型的学术思辨。首先要理清定义，什么是法律漏洞？法律漏洞是指法律违反计划的不完整性。定义完“法律漏洞”之后，便是价值判断问题：决定漏洞存在的是自然法、正确法、公共利益、民众或者法官的感情抑或其他。到了这一步就已经说明诉诸普通语言用法的失灵。作者花200页也就只是厘清了三个情况，拒绝裁判漏洞、目的性漏洞、原则及价值漏洞，拒绝裁判漏洞是流程漏洞，目的性漏洞原则上可以使用类推，原则及价值漏洞则不可填补。这里补充一下，许多人香港律政剧看不多了以为律师口若悬河，实际上我国打官司的律师一般说话都非常简明。法庭上坐着的法官是专业人士，所以庭上辩论本质是一个抓要点的过程。庭上辩论本身是有一套默认规则的，而不是“两小二辩日”。至于辩论是为了说服第三方的说法，我倒是想起公知们每次都会找一个第三方来宣布胜利 (展开)