第六章【“霸王条款”的司法识别】

　　“未来永远比过去和当下更重要，过去无法改变，当下的案件更重要，和未来无数个同类案件相比，它在比例上的重要性也会趋近于零。”

　　2014年8月，威海市中级人民法院审理了一起因快递公司丢失托寄物而引发的纠纷。原告（托寄人）能够充分证明托寄物是价值3万余元的冬虫夏草，但由于他在快递运单上填写的保价金额只有200元，所以被告（快递公司）只同意按保价赔偿，而托寄人却要求被告按托寄物实际价值赔偿。

　　关于这个案子如何判决，合议庭内部有分歧：一种意见认为，应该按照保价金额赔偿。理由是：托寄物品毁损、灭失的按保价赔偿，这既是快递行业的行规，也是运单上的条款。

　　另一种意见认为，按保价赔偿有失公平。理由是：首先，托寄物价值3万余元，和保价相去甚远，托寄人没有如实保价固然有过错，但托寄物丢失的主要责任还在快递公司。

　　天下没有免费的午餐，安全是有价格的，需要花钱去买；风险也有价格，把风险转嫁出去，同样需要花钱。如果托寄人如实保价，寄送如此昂贵的物品，快递公司多半会采取更安全可靠的寄送手段（甚至特殊监控、专车派送，或采取更严格的签证验收等）。但更安全的寄送服务意味着更高昂的成本，快递公司因此有权向托寄物收取更高的运费，托寄人理应在标准运费之外支付额外的保费。

　　司法的目的不仅只是解决纠纷，还要通过解决纠纷向市场和社会释放正确的激励。如果法律决策者为了保护寄托人的利益而强迫快递公司提高赔偿的数额，快递公司就会把因此增加的赔偿责任和交易成本列入经营成本之中，并通过提高运费的方式分摊给所有托寄人。事实上，多数违背人们公平直觉的“霸王条款”通常具有经济学上的合理性，它们不仅没有损害消费者群体的权益，而且由于降低了相关行业的经营成本和服务价格而从长远看对消费者群体有利无害。

　　2014年2月，最高人民法院在接受《中国消费者报》采访时表示，餐饮行业的“禁止自带酒水”和“包间设置最低消费”属于“霸王条款”。“禁止自带酒水”属于商业领域中常见的“捆绑销售”，如果禁止这种捆绑销售，商家就会被迫采取很可能是成本更高的替代促销方案。“包间设置最低消费”显然是为了提高包间的经济效用，这是商业上的一种合理歧视。消费者的支付意愿可以反映他们对商品和服务的需求程度，平均来说，更需要包间的消费者就会愿意为包间支付更高的价格。若将“包间设置最低消费”认定为“霸王条款”，就会导致消费者群体在需求程度上的排序错位，更需要包间的消费者就要被迫将包间让位于不太需要包间的消费者，这个结果显然不利于整个消费者群体。只要认定快递行业是一个竞争市场，法律决策者就无需过度警惕，“霸王条款”的格式合同也只是市场对风险和责任的最后分配。