第二章 行动中的法律 小结
梁
读过 法律是什么(增订版)
(一)法律本体论上
现实主义法学理论核心:
(1)法律存在与法律适用者的行动中;
(2)法律的特征在于只可预测不可预知,是不确定的;
理由依据:
(1)法律适用者的推论是复杂的;
(2)任何法律的最终解释不能离开法律适用者;
(3)法律适用者的判决具有现实的影响力;
依据前提:现实的强制力是法律的必要因素。
理论困难:
(1)不能说明法律语境中具有正面心理的人的存在,尤其不能说明法律适用者自身法律义务的性质;
(2)不能说明,在制定法与判例存在的情况下法律适用的方向,为何不同于他们不存在的情况;
(二)法律价值论上
现实主义法学在确定“行动中的法律”概念基础上,提出实用主义的期待与展望,并试图改变通常理解的确定性、可预测性、不溯及既往的法律价值。
(三)法律认识论上
现实主义法学主张法律知识虚无论
(四)现实主义法学与分析法学
共同点:以“强制力”作为法律的必要条件
区别:
(1)前者强调“司法式”的法律适用者的法律中心地位,后者强调“立法式”的主权者的法律中心地位;
(2)前者抛弃了法律的普遍性、确定性、可预测性,后者保留了这些性质。
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