《犯罪论序说》序言

犯罪论序说
犯罪理論の序文
泷川幸辰 
たきがわゆきとき
序言 
此书成于二战前夕，1938年。作者从1926年苏联刑法16条、1933年普鲁士大臣的备忘录《纳粹法学》否定罪刑法定原则开始，表明近年来，日本正在抬头的对罪刑法定主义的疑惑，要求其作为过去防卫功臣而今应以隐退的意见正悄悄浮现出，这一新声与日本升起的纳粹思想存在关联。
接着，作者阐释并评价了罪刑法定的三个基础，《大宪章》中（只能基于法律的）保障人权原则、宾丁格与费尔巴哈的平衡论、孟德斯鸠的分权论。“ 经过长年累月的历史发展，以及学术上的信念，给它以确切的保证，可是到了今天，为罪刑法定主义奠定基础的那些根本思想，却不再全部都能得到承认。”（泷川，3）
（1）大宪章思想，是宪法中罪刑法定主义的开始，后来是为1774年费城宣言的共识，后来又回到欧洲1789年法国人权宣言。制定宪法是法国大革命的旗帜，而废除专制政治与建立国民自由平等是表里关系，这种要求反映到刑法形成所谓“将任何行为当作犯罪并对它科处任何刑罚，都必须以既有的法律来确定”的罪刑法定主义。只要国家内部各种对立因素没有得到克服，作为弱者对强者防卫武器的罪刑法定主义就应当存在。
（2）按照心理强制的理论，刑罚法规乃是同犯罪人的犯罪倾向做斗争的武器，犯罪的实行，意味着刑罚法规的失败，因而全部责任理应从犯罪人转移到刑法制定者及其不完善的武器那里。逻辑上，这一理论的归宿便是刑法无用论。基于平衡的心理强制的问题在于，以人们精通刑罚法规作为前提，只有那些了解特定犯罪和对该罪应科罚的人才能进行，从出发点说，对犯罪人应该了解的是条理，还是刑罚法规这一问题没有区分和回答，因而基于平衡的心理强制不是罪刑法定的真正依据。
（3）分权理论要求明了、容易理解和完整无缺的法律，法官从历来的万能地位变为法律的奴隶。分权理论完全封锁了法官对法律的解释，并将法官触及法律也视同犯罪（注，此处原文没有“法官”，是读者理解）。向立法者要求完美无缺的法律，这无异于期待神的力量才能实现的事情，任何人都不能保证立法者把犯罪人生活的所有细枝末节全都洞察清楚，也正因为此，法律解释和法律学才有成立的必要和余地。作者提到，法国革命当时的学说和立法，都赞同把法官视为法律的机械工具的观点。基尔希曼的代表著作表明，法官为机械工具的观点是时代性的夸张，在排斥专制审批起到作用，但对罪刑法定原则来说，不过是表面的证据。
作者做引，罪刑法定是刑事立法的支柱，是刑法学的最高原理，纳粹德国把它作为已被征服的历史遗物，强烈地从刑法领域将其驱逐，苏联1926刑法也予以废除。作者分析了德国的境况，指出，全体主义国家在德国的政治形态和历史意志中居于统治，其本质是把总体性的国家生活规范化，因而刑法不是犯罪人，而是为了国家和国民利益的《大宪章》，为了保卫全体主义国家，罪刑法定主义的原则失去其理由。作者以“强权国家”，及其常附着的“民族”“国民”“共同体”这一话语对纳粹德国进行了价值上的批判，由于强权国家不存在强者与弱者的对立，保护弱者免受侵害的罪刑法定就变成了压迫的手段。作者以“与其他国家的基本组织有根本性差异”而否定了研究苏联1926刑法放弃罪刑法定这一问题的必要。作者没有从历史意识中公正地看待社会主义国家法制建设及其中的问题。
“罪刑法定主义是已经完成了历史任务的功臣，在现代作为社会防卫的战士就显得年纪太大了”，作者表明，彼时日本出现了要求罪刑法定隐退的意见，牧野英一认为“罪刑法定主义在从警察国家的暴虐下拯救个人方面是起过巨大作用的，但是把罪刑法定主义作为基础而制定的历来的刑法，尽管从逻辑上看井然有序，但对于镇压犯罪却作用不大。”“如果罪刑法定主义妨碍刑法的修改，那么我们即使舍弃罪刑法定主义，也一定要完成刑法的修改。”（牧野英一，刑法改正的诸问题，29）。作者也认同牧野英一的观点。
最后，作者阐释了本书的由衷，即围绕罪刑法定主义这一铁则阐述犯罪构成理论，因此犯罪是符合构成要件的违法、有责行为。“刑事责任的确立，既是刑法的起点，又是其终点”。作者回述了构成要件是违法类型这一说法，表明区分违法和有责不仅是有用的，而且才使得刑事责任明确了起来。
读者注，构成要件是违法类型这一问题曾为日本刑法学界的争议。西田典之教授有过简洁的叙述：
（1）构成要件的行为类型说认为，构成要件是形式的、价值中立性的东西，本身不具有违法和责任的推定机能；
（2）构成要件的违法行为类型说，承认构成要件该当性具有违法推定机能，内部又根据违法性的本质区分为结果无价值论和行为无价值。行为无价值论的批评是，结果无价值论不能在构成要件阶段区别杀人罪、伤害致死罪、过失致死罪，丧失了构成要件的犯罪个别化机能。西田回应，毋宁说，结果无价值论的问题在于，在将构成要件理解为违法行为类型的基础上，试图仅仅与构成要件的故意规制机能保持理论上的结合。但是例如隐灭证据罪、常习赌博罪、取得伪造的货币后知情行使罪等主体的限定，只能认为是对行为人的非难可能性、期待可能性的缺少或减少予以类型化。只是将这些客观责任要素不作为构成要件要素，而排除在故意的对象之外。在行为人误信是有关自己的刑事案件的证据而隐灭了有关他人的刑事案件的证据场合，必须否定行为人具有隐灭证据的故意。否定客观责任要素的支持者，如山口厚指出，“那属于客观地形成违法行为类型的构成要件要素”“行为人的认识作为该犯罪所固有的故意，仍属于责任要素”（山口，33）。西田进而指出，“但此时，这些要素似乎就应理解为通常的违法要素。但是山口另外还承认责任身份犯这一概念（山口，38），其结果只能是，肯定责任构成要件”（西田，59）。读者注，但此时西田的结论却只是指出，“在此情形下，能够认定缺少不容反证的有责性，在进行责任判断之前，在责任构成要件的阶段即可否定具有该当性，因而不成立犯罪。”（西田，59）；
（3）违法、有责行为类型说。该说内部又分为多种观点。第一，故意、过失是否包含在构成要件要素之内？①第一种学说认为，故意、过失是责任要素，同时也是构成要件要素（前田雅英，55、增根威彦，65、佐伯仁志：构成要件论，载《法学教室》285号，第36页）②第二种学说认为，故意、过失既是违法要素也是责任要素，还是构成要件要素（团藤重光，134、大塚仁，132、大谷实，131、佐久间修，109、）③第三种学说虽对责任构成要件持肯定态度，但认为故意、过失属于并非该犯罪的固有要素的一般责任要素，并不包含在构成要件之内（町野，118）。 西田认为，第二种学说，认为同一种要素既是违法要素又是责任要素还是该当性要素，失去了加以区别的实际意义；第三种学说一边认为，故意与过失属于责任的类型性区别，但在并不处罚过失犯的犯罪类型中，又认为完全属于可罚性行为的类型性要素，由此，将故意、过失排除在责任构成要件之外，在理论上不具有一贯性。第二，是在有关犯罪论体系中的判断顺序问题。①第一种学说认为，在违法、责任构成要件该当性之后，再判断违法阻却、责任阻却；②第二种学说认为，在违法构成要件该当性之后判断违法阻却，在责任构成要件该当性之后判断责任阻却。这一问题最终归结于，是否肯定构成要件的故意这一概念，并关系如何处理假想防卫等情形下的故意、过失。 西田认为，故意、过失、以及诸如隐灭证据中“属于犯人”等客观性要素均属于责任构成要件要素，犯罪类型是由违法构成要件与责任构成要件相互组合而形成的。西田指出，如果认为构成要件这一犯罪成立要件是出于罪刑法定主义的要求，构成要件论的重要机能便在于，“没有构成要件该当性则无犯罪”在这种场合下，由于客观的责任要素当然应包含在故意的认识对象之内，即便从故意规制机能这一点来看，将构成要件限定于违法构成要件也并不妥当。除此外，构成要件的实际意义可以列举以下几点，保障机能、维持犯罪个别化机能、承认违法和有责的该当性分别具有违法和责任的推定机能，进而与日本刑诉上的机能衔接、不必认定构成要件的故意，在处理假想防卫时避免了飞镖现象：一旦认定存在杀人罪的构成要件故意之后，通过否定责任故意，再次探讨是否成立过失致死罪、最重要的是，在共犯领域确保构成要件具有的保障机能。
张明楷老师在第五版教材中也简述了这一问题，使用的是“犯罪类型”。如果认为故意、过失属于构成要件的内容，那么构成要件就是犯罪类型；如果认为不是，则构成要件不是犯罪类型。张老师指出，日本刑法理论缺乏或者不使用，包括了构成要件符合性、违法性与有责性的上位概念。但是我们依然可以使用犯罪构成的概念，从而使犯罪构成成为犯罪类型。（读者注，这里张老师的措辞是“犯罪构成成为犯罪类型”而非“构成要件就是犯罪类型”）例如，故意杀人罪与故意伤害（致死）罪，虽然不法相同，但责任不同，因而可以说犯罪构成不同（张明楷，第五版，99）。在第六版中，张老师增加了一句话“虽然在极少数情形下，构成要件不是犯罪类型，但可以通过犯罪构成这一上位概念实现犯罪类型的个别化”。（张明楷，第六版，128）
在序言的最后，泷川表本书的形成，并向恩师佐佐木物一先生祝寿。
 
泷川幸辰
 昭和十三年（1938年）三月