中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨

儒家虽然批评法家，但二者在对于“法是什么”的认识上是一致的，即都视法为刑，将法当作君主统治臣下的工具。
    “兵刑不分”或“兵刑合一”讲的只是状态，“刑起于兵”讲的则是渊源，是先与后、源与流的关系。从历史的发展来看，刑渐渐由“兵刑合一”的状态分离出来，越来越具有惩罚犯罪的专门意味。但是，兵与刑“其为暴力则一”的特征不曾有些微改变，这意味着，“其为统治者工具则一”的本质也依然如故。实际上，后来的思想家们在论及法律时，从来都是以这两点作出发点的。比如历史上反对任法的儒家，它虽然反对治法、任刑，主张道德教化，却没有要对法的性质和社会功能重新认识的意思，相反，正因为在关于“法是什么”这样一个根本问题上，它与法家取得完全的认同，所以才引出它对于法家理论的批评。自然，这种批评只涉及效用问题（什么是更为有效的统治手段，是严刑峻法，还是道德教化，人格感召？），而不及于价值问题。换言之，它只是一种工具理性的评判而非相互对立的价值判断。这样，任人还是任法的德刑之争就是一个可以验证的问题了。汉以后，渐渐出现儒法合流的局面，便是以上述价值评判的一致性为基础的。这个“一致性”，就是视法为刑。中国历史上，抨击苛政，反对滥杀的人代皆有之，但对于传统的法观念提出疑问者却找不出一人。问题不在于是否有人敢于表示自己的怀疑，而在于没有人能够提出这种疑问。这就是历史加于思想的局限，是任何个人无法逾越的文化范式，也是中国历史上真正一以贯之的传统。如果说，在一个不断发展、变化着的文化当中，总会有为数不多的神圣传统贯穿始终的话，那么，视法为刑就是这少数神圣传统中的一个。其结果，中国古代法只能是“公法”而非“私法”。更具体些说，它只能是刑法。古人说得清楚：“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”离开刑罚，便无所谓法。同样，只要为法所不许，即便在我们看来是最典型的民事纷争或道德问题，在古时也成为犯罪。这是其一。其二，中国古代法制注定只是工具，永远不能成为目的本身。单纯的强暴手段不可能被人奉为目的，这也是不言自明的。在这两个问题上，可以见出中国古代法与西方法律的一个重要区别。这便是本文将要讨论的第二个问题。