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姜伟:应该说,刑法中确立罪刑法定原则对于司法实践的影响很大。1997年《刑法》颁布至今几年来,罪刑法定的思想在我们检察官、法官队伍里已经深入人心了,但是现在也出现了一种倾向,就是检察官、法官执法越来越谨慎,唯恐违反罪刑法定。他们对罪刑法定之中“罪”的理解,就是限于法律规定的字面含义,按法律字面含义不能包括的行为就不能定罪。可以举个例子,我国《刑法》第262条规定了拐骗儿童罪①,这个罪与拐卖儿童罪不一样,因为拐骗儿童主要是为了收养而不是以出卖为目的。实践中有这么一个案子,行为人偷了一个不具意志的婴儿然后自己收养,这个案件怎么来处理。偷盗婴儿收养的行为肯定是具有社会危害性的,但是我们《刑法》条文规定的是“拐骗不满十四周岁的未成年人,脱离家庭或者监护人的,处五年以下有期徒刑或者拘役”,那么,偷盗婴儿按照字面理解就不是拐骗,所以,我们的司法人员就认为不应当定罪。这里就涉及罪刑法定的理解。如果按照我的理解,刑法通过《刑法》条文对罪行的描述,表明某一种行为达到刑法制裁的危害程度,所以立法者将这种行为规定为犯罪,但是立法者不可能也没有必要将该种性质的有危害行为都规定全了,因此举轻以明重是可以借鉴的,也就是说如果立法者规定的犯罪是轻的,那么同种性质的比它危害严重的行为当然是犯罪。那么,在这个案子中,拐骗能够构成犯罪,这个拐骗是以犯罪对象具有一定的意志为前提,因此是“骗”,但一个婴儿不存在意志,就是被偷走的,偷盗婴儿的危害比拐骗儿童有过之而无不及,因此,我觉得以拐骗儿童罪追究偷盗婴儿收养的犯罪嫌疑人刑事责任并不违反罪刑法定原则。这种理解从字面上看可以说是一种扩张理解,但不能说它就是不利于被告人的解释。我认为罪刑法定之罪应具有程度性,就是只规定构成犯罪的最低程度,超过这个限度的行为不言而喻应是犯罪行为。我们可以再举一个抢劫婴儿予以收养的案例,拐骗未成年人离家法律规定为犯罪,抢劫婴儿,法律未规定就不定罪,显然不合适。当然,现在关于这个问题无论是在实践中还是在理论界争议都非常大。张军前面举过一个例子,禁止钓鱼,那么捕鱼当然是禁止的,这是举轻以明重的法律基本原则,我认为这种解释从语义上说是扩大解释,但是它不属于不利于被告人的解释,不属于不教而诛。如果说偷盗婴儿、甚至抢劫婴儿收养不构成犯罪,只有拐骗才构成,捕鱼不禁止钓鱼才禁止,这样理解是机械的,恰恰违背了罪刑法定的精神,也违背了我国刑法的精神,当然这是我个人的理解。 引自第48页
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