论法治笔记

历史
希腊思想：法律作为对民主的限制vs法律作为自治的产物这两种关切之间的紧张关系在全部历史中都没有得到舒缓。
罗马的贡献：（积极）西塞罗的关键贡献在于他跟随柏拉图和亚里士多德，但以更强有力的方式坚持法律必须为共同体服务且必须符合自然法。理性的自然法高居实在法之上、人类行为之上。
（消极）《王位法》赋予皇帝以凌驾于法律之上的绝对权威。但法律仍对国王的行为构成约束。在每个成功的制度安排中都有一种盛行的伦理观念：优秀的君王、优秀的创法者遵守法律。
中世纪的根源：1.国王与教皇间的最高权之争。加冕宣誓强化了一种理解：君主服从于一个更高的权威，在法律限制范围内行事。
2.日耳曼习惯法命题“君主处于法律之下”。
3.《大宪章》。是贵族利用法律限制国王权力的尝试。象征着法律保护公民不受国王侵犯。
中世纪遗产的困境：宗教改革、启蒙运动，神法和自然法分离，丧失了在国家事务上的权威。出现工具主义法律观：法律是立法意志的产物，可以如愿地加以型塑。
自然法、神法、习惯法要求君主受实在法约束，同时对实在法设立限制。
法律越是被认为是纯粹实在的、立法者的命令，越是难以限制立法者的行为。
法治如何能够与主权的立法权威相协调？当政府是终极的法律渊源时，它如何能受到法律约束？
自由主义：自由的四个论题：处在法律之下的个人怎样仍然是自由的？
1. 政治自由：只要法律是民主地创制的，个人就是自由的。要求集体决策中存在真正的参与。
2. 法律自由。只要政府官员被要求依法办事，个人就是自由的。可预测性。
3. 个人自由。政府被禁止侵犯神圣的个人自治领域。最低程度的自治。
4. 自由的制度化保护。划分政府权力。构造一种政府内部的竞争性相互独立形式从而促进自由。水平划分＋垂直划分。
各种自由之间的矛盾：没有个人自由，法律自由可以轻易存在。
最可怕的是个人自由与政治自由之间的潜在冲突
自由与平等。
政治
决定性地塑造了西方自由主义民主中的现代法治的三部著作：
1. 洛克《政府论》下篇。1690.
2. 孟德斯鸠《论法的精神》1748.分权。
3. 《联邦党人文集》1787-1788.任务是将自由主义理论家们的思想转换成操作性的政府结构和制度体系。推动所提议的《美国宪法》的采纳。确认了三种机制：代议制民主、横向纵向的分权、对立法的司法审查。
现代自由主义民主政体下，具有拘束力的宪法代替了先前在古希腊古罗马和中世纪时期由神法、古代法典、习惯法完成的角色，提供了对主权者的法律限制。
保守派的警告：戴雪、哈耶克
激进左派对法治衰落的鼓励：自由主义许诺的是自由和平等。但暗中通向新形式的支配和不平等，在外面披上正统性的外衣。自由主义发展为经济精英的统治，但却始终声称是中立的。
法律现实主义系统批判了概念形式主义和规则形式主义。
理论
形式理论：像形式合法性一样，民主实质上是空洞的，因为它对法律的内容没有作任何规定。民主是一种决策程序，规定了法律内容的决定方法。
实质理论：个人权利
权利的反民主意蕴：对民主施加的限制＋赋予法官的权力。
政治的司法化
形式合法性、民主、个人权利尽管存在紧张关系，但法治被理解包含这些。更接近西方社会的法治常识。
政府受法律限制：（法治的最广义理解）直到自由主义获胜，强调重点才转向形式合法性。
1.官员必须遵守现行法2.官员的创法权力受限制
前现代时期，三种基本方式：1.宣誓。君主和政府官员明确接受肯定法律的拘束力。2.日耳曼习惯法。人们广泛认为或假定君主和官员是在一种适用于一切人的法律框架内运作。3.日常行为。国王贵族有权从封建地产中获得租金和服务，也必须履行责任和义务。
对违法不存在有效的法律救济，而是政治制裁。
形式合法性：首要关注是可预测性。最受理论家偏爱，对自由主义和资本主义而言是占主导地位的法治理解。
局限性：1.与内容邪恶的法律制度可以并存。
2.要求放弃分配正义和在个案中伸张正义。
3.在许多情形，形式合法性在其中并不适当或对社会没有益处。