第九章 文件审阅——尽职调查的重中之重

文件审阅的过程中，律师应多问几个为什么，为什么会有这样的文件，而没有那些文件；为什么记载这样一个内容，是否有什么隐情等等。为什么是律师的一个思考过程，也可以将这种疑问提交给资料提供方，要求其补充作出说明，或者补充提供证据文件以支撑某个事实，或推翻某个判断。
具备这样的思维后，再根据调查对象的企业性质等特性，确定反映调查对象某个信息的所有可能文件，并以最直接反映该信息的那一份文件为主，其他文件为辅进行审阅。其次，对反映同一内容的各份文件（多份文件不一定集中在一起）进行对比。最后，如果文件缺失，则应与资料提供方沟通取得。
主体的设立及历史沿革
律师应主要了解调查对象目前的基本情况、演变成目前状况的过程。此外，从反映上述信息的文件中，还可以附带知悉章程中关于调查对象组织机构的设置。最后，调查对象的分支机构、内部管理机构，一般不再单独调查，而置于该部分内容中。
律师通常以调查对象现行有效的企业法人营业执照及章程，作为反映其目前基本情况的直接证据。
一般情况下，可以通过下述途径进行对比和参照：1.审查工商行政管理局出具的类似“公司注册登记资料查询单”的文件。不过，该类文件仅作为辅助文件，一般不作为反映调查对象基本情况的直接证据，且该文件也可能出现各种错误，如打印错误、记录错误等。还有部分变更无须工商登记，则工商行政管理局出具的文件无法显示出其最新状态。2.再次，资料提供方对调查对象基本情况的陈述，也可以作为参考之一。陈述可作为律师纠错的参考，可能从差异上发现调查对象存在某些法律问题。3.若调查对象为股份有限公司，在上述文件之外，还需审查股东名册、证券登记机构出具的文件。对于上市的股份有限公司，律师还可以与证券交易所公告的基本情况核对。
历史沿革，总是由一个个具体的行为组成，包括：
设立
调查对象某些方面发生变更，主要包括名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、企业类型、股东及股权比例、章程的变更。此外，合并、分立、工商注销、企业的公司制改制、上市，也是引起调查对象变化的重大行为。最后，从广泛意义上，还包括调查对象董事、监事、高级管理人员的变动。
对于这部分，律师应（1）首先依时间顺序，审阅每个行为的文件。（2）综述所有行为，考察每个方面的变更是否具有连贯性，连续性。如公司2005年注册资本100万元人民币，2006年注册自本则变更为500万人民币，但资料提供方没有提供在此期间的增资文件，则要慎重考察，核实是否存在某些法律问题。（3）历史沿革演变至今，各个方面与调查对象目前的基本情况是否一致。
比较常见的做法是以下方法同时进行（1）由资料提供方到所属工商行政管理局调取调查对象自设立以来的全部工商登记注册档案。（政府主管部门或上级主管单位的批复或批准证书、股东大会决议/股东会决议/股东决定/董事会决议、修改后的章程或章程修正案、变更后的企业法人营业执照）（2）有些文件不需要提交给工商行政管理局，则由资料提供方字行收集和提供。为避免资料提供方对第二部分文件的不理解，律师一般是先罗列所有行为，然后罗列所有可能需要的文件。对于特殊行为的文件，还可能单独予以要求，如“成立时的出资人协议、股东投资协议或者出资人为设立公司而签署的其他类似协议。
（一）单独审阅各行为
（二）几类重点文件的审阅
1.政府主管部门的批准：（1）根据法律规定，判断调查对象的设立需要哪些前置审批文件；（2）调查对象是否具备该类文件；（3）文件内容、有效期是否符合法律规定；（4）文件内容是否与调查对象设立时的情况相符；（5）调查对象设立时，文件是否仍在有效期内；（6）如存在差异，是否由补充批复
2.股东之间的文件：出资协议、股东投资协议或其他类似协议。（1）该协议是否合法有效签署；（2）该协议是否仍在有效期内，是否有其他补充协议或相关协议；（3）如果仍在有效期内，作为并购方的律师，关注并购方是否需要承继该协议；（4）如果要承继，协议各方还享有哪些权利，履行哪些义务；出售方在履行期间是否存在违约；并购方可能面临的风险；（5）如不承继，是否会对并购产生障碍等。
从实务经验看，因为需要提交审批、登记或备案，上述文件的内容很多部分大同小异，但应重点审查：（1）有关出资的约定，尤其分期出资时，每期出资是否符合该约定，如果不符合，是否有文件支持该等变更；（2）在这些文件之外，相关方是否签署了内容不同的协议（3）是否存在与法律规定不一致的内容；（4）关于股东及股权比例，股权比例与分红、清算比例等的关系，是否有特殊约定，这点涉及股东的切身利益，并购各方尤为关心。
3.会计师事务所出具的验资报告
（1）引用结论性意见
（2）将其反映的某些信息与调查对象设立时的其他文件内容相互印证，主要包括股东名称、股东出资方式、出资比例，出资时间
4.资产评估报告
（1）资产评估的范围，如果资产评估的范围与其他文件显示的范围不同，则该资产评估报告可能不适用。（2）资产评估的目的。资产评估一般是针对一个单独的行为而编制，为特定行为编制的资产评估报告不能用于其他用途。（3）资产评估报告的有效期。
5.决议或决定
（1）作出决议的机构是否为有权机构。（2）决议内容与实际发生的行为是否一致。（3）决议内容本身是否符合法律规定。（4）决议的签署主体是否适格，是否达到了法定人数。（5）决议的部分签署主体是否提出了不同的意见等特殊的情况。
（三）考查变更的连续性
一般而言，律师按时间的先后顺序，对调查对象的演变过程的了解已经足够清晰。实务中审查难度较高的地方在于，由于调查对象的疏忽、法律程序的省略，一个决议里提及的好几个行为分别延续较长时间完成；或者当一次行为的程序尚未完成，又参杂着其他行为的发生，并最终进行一次必要的工商变更登记。这些现像都导梳理文件的过程比较繁琐，并且对于律师而言，不仅应完成梳理的过程，还应关注这些现像背后的原因。
（四）考察历史沿革与现状的吻合性
历史沿革中变更的不连贯，可能是存在某个法律程序上的缺陷，而且是既成事实，律师在陈述缺陷的同时，对其中的法律风险作出判断，提出补救的措施。但也可能仅仅是某个行为的程序正在办理过程中，对于这种，律师应将这一行为已具备的文件所记载的事实作出陈述，并对尚需完成的程序作出提示。
组织机构
（一）法定组织机构
1.依法律规定，设置了哪些组织机构，设置是否合法。股东的控制权如何，针对的是股东会的表决权数，以及董事会、监事会、总经理人员的选任问题。
2.调查对象各组织机构的职权及作出决议所需的表决权数。因为涉及控制权的问题，这一点往往 为并购各方所关注。
（二）内部管理机构
对于公司内部管理机构，因没有法律规定对照其设置的合法性，律师主要是依据调查对象的陈述，在尽职调查报告内记载这一事实。问卷清单内，律师一般提出：”请提供贵公司全面的内部管理机构设置图，以及详述各部门职责、相互之间的关系。如有相关内部文件，也请提供。
（三）董事、监事、高级管理人员
首先查看调查对象董事、监事、高级管理人员的人员名单。（1）知悉现状；（2）审查是否存在监事兼任高级管理人员的违法情形；（3）任职资格是否符合法律规定。审查选举或聘任该等人员的决议文件。调查对象与其董事、监事、高级管理人员之间的协议，也常常成为尽职调查中所关注的内容之一。目的在于防止调查对象转移利益或上述人员利用调查对象谋取利益。包括聘用协议、有关业务交易的协议、调查对象为上述人员提供贷款、承诺或担保的协议或文件等。
分支机构
分支机构一般不做重点审查。一般包括：（1）名单上所载分支机构与所获得营业执照的分支机构是否吻合；（2）上述文件是否为现行有效；（3）个文件记载的内容是否互相吻合；（4）分支机构中有关调查对象的内容是否正确