第二章 古典侵权法的困境

总论：19世纪末的侵权法对于非过错伤害的无过失受害者，无法找到正确的答案。
当时侵权法的主流观点是，被告仅对因其过错或过失所导致的损害赔偿负责。
事故导致的损失应该留置在事故发生的地方。
有代表性的是霍姆斯的达尔文主义立场，以及一些律师所坚持的自由原则，即每个人在其界限内都可以随心所欲地行动，却不会因给他人造成的损害而受到责难。
对古典侵权法观点的具体阐述如下：
    这一观点可以追溯到莱缪尔.肖法官在布朗案中的判决，被告行使了合理或常规的注意即可免责。
    古典侵权法背后的理念是19世纪政治自由主义的核心命题：只要符合他人的类似权利，每个人都可以随心所欲地行为。这不仅是对个人自由界限的划定，也是对国家权力的抵制。
    这一思想面临的困境是，个人权利的自由行使与他人权利的自由行使难以协调，无过失伤害者的自由和无过错受害者的自由存在冲突。
    当时理论上为解决这一困境，提出了“无法律救济的损失”(damnum absque injuria) 的概念。具体的支撑这一概念的理由有：1､将伤害的成本从一位无过错的当事人转移给另一位同样无过错的当事人，这只能带来毫无价值的行政成本；2､严格责任标准有可能造成经济活动的停滞（这一观点在今天的中国也不乏主张者）；3､想象中的社会契约：个人放弃了他们对人身与财产的“自然权利”，换取的是邻人对人身与财产权利的同样放弃。
    这一理论的思想根基在于，对国家干预威胁私人领域的担忧。
正如霍姆斯所言，如果“国家干预是一种恶，它在哪里都不能变成一种善”
（美国人对国家干预的警惕为何如此根深蒂固？相比而言，有悠久专制历史的我国，这种警惕却从未成为主流。）
    “无法律救济的损失”这一概念未能真正解决定义个人自由范围时的难题。另一些试图解决这一难题的努力包括共同过失规则与风险承担原则。
尽管法律界精英们精心构建出精细的结构，大量的人身伤害诉讼仍冲击着理论的虚弱之处。
    当时的人身伤害诉讼不仅仅是数量庞大，人身伤害法的结论也随经济的发展而改变。以家庭为基础的生产与社会组织结构向生产和家庭生活相分离转变，服务损失之诉也随之向依托损失之诉转变。（经济的发展具体怎样影响到法律的变化，书中没有说清楚。）
    不过，当时的人身伤害诉讼也面临着许多障碍：1､文化上，18世纪主仆权力服从模式的残余；2､与雇主对抗的困难，大工厂主、矿主形成垄断，势力庞大，
在一个与世隔绝的工厂城镇中，起诉雇主经常意味着对抗当地最有权势的人，所危及的不仅是一个人的工作前途，还包括一个人的住房供给、教会成员资格、甚至是市镇贫民救济的权利。
小公司则通过关门大吉逃避赔偿；3､法律本身的障碍，例如证据法使工人的举证面临困难（今日之中国仍普遍存在这一问题）。
    尽管有这些障碍，侵权诉讼在1860年代与1870年代仍然大规模迸发，同时期律师的人数也大为飙升。律师们之间激烈竞争，不惜采用一些灰色的手段，由此也引发了对律师职业道德的争论。
律师对于案件结果的个人私利破坏了律师“公正执行法律”的义务。
（美国人真的曾普遍认为律师有这样的义务，而不仅仅是最大化其当事人的利益吗？准备去看《迷失的律师》）
除了大量的人身伤害诉讼，另一种冲击古典侵权法理论的趋势是，人们发现，越来越多的无过错受害者出现，特别是在工伤事故中，这似乎是现代工业生产方式不可避免的后果，是企业经营风险的一部分。“无救济的损失”的概念受到越来越多的批评。这些批评推动了严格责任和准严格责任，如推定过失的出现，但古典侵权法的理论体系仍不可避免地从有序走向混乱。
雇主责任法和新的判例开始出现，总的趋势是废止工友规则，修正共同过失原则，限制风险承担原则。例如，对于公司通过契约逃避责任的观点，法院不予支持的理由主要包括：1､家长主义，即认为一些具有基本价值的权利不能通过承诺放弃；2､认为契约双方的不平等地位影响到意思表示的真实性；3､契约双方的协议会不可避免地影响到第三方，责任放弃会导致第三方风险的上升，
如果铁路在合约中免除了其对一位乘客或雇员的责任，铁路照顾其他乘客与雇员的激励必然会减少。
不过，这个问题仍是有争议的。
古典侵权法最终还是限入了理论上的僵局，既无法在私人之间，也无法在国家和个人之间划出清晰的界线。这一缺陷引发了寻找侵权法的替代路径的尝试，下一章中将进行讨论。