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315:昂格尔的思想,受韦伯影响,韦伯的着眼点是为什么中国没有产生出资本主义。中西在物质条件上没有重大差异,但精神条件存在巨大区别——与基督教新教相比,儒家的价值体系缺乏资本主义发展的有力动因。昂格尔认为,主要原因在于缺乏形成现代型法秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。
集团多元主义:不存在一个永恒的统治集团。
自然法理论:上帝和世界的二元性——中国:天人合一
超越性宗教:上帝的计划和指示——中国:习惯法为中心的礼制
264:但是也要看到,无论东方还是西方,现代化有着共同的基本构架。对于中国,在讨论不同文化社会中政治模式的不同时,亦不要忘记现代社会的共性;我们应充分重视在西方现代化过程中形成的那些普遍性制度和有效经验,因而可以说,“现代化”是人类历史上一次最大规模的实验。在考虑实验民主主义和制度创新时,我们必须认真研究西方现代各种制度形成和发展的过程,分析其内容哪些是可以普遍适用的、哪些是特殊性的,比较不同国家引进西方现代制度的实践——弄清楚哪些部分是怎样被淘汰、被变形、被保存、被转化的。
266:实际上,在笼罩中国达千百年之久的贤人德政的精神传统中,哪有多少法律神圣、制度崇拜的余地!在民间,血缘和地缘的特殊关系规范往往比国家制度更有效力。在当代数十年间,非法化和反法化两种倾向联手支配社会,营造制度的努力多被无休止的政治运动所打断。在“冲破繁琐的规章制度”、“砸烂公检法”的洪水之后,在新的制度欲建未成之际,我们还有必要心存对“制度拜物教”的过分担忧吗?只有先号脉才能对症下药。中国的问题不是迷信普遍性的、以法治为精神的制度形式,而是迷信分殊的、可变的差序格局;不是对于推动现代化的技术精英集团的盲从,而是不能有效地形成这种精英集团的合理结构和社会威信——因此,中国的现代化的几次努力都半途而废,只能批判和破坏旧体制而未能成功地地建立新体制。中国人一直习惯于某种超凡的个人魅力,而它恰恰是制度建设的最大障碍。
62:法律规定趋于严密周详是好事,但是如果这种细则化不是着眼于完备适用要件,而是着眼于否定适用裁量,那么就有可能导致法律僵化。一谈周详规定就变得条文烦苛,一谈灵活运用就变得比附失当,这是我国法制建设中的一个怪圈。其根源存在于实体规范的细则化方式之中。
70:我国的程序缺陷主要由3种因素造成。第一种因素是传统法制。传统的程序的出发点与现代西方程序是一致的。其立意是德治,也颇有可以同情之处。但是,其合理化程度不高,具有较强的事与愿违的逆向功能。但是这种程序自成体系,环环相扣,从个人行为的层次上看也不乏合理性,又与传统社会的文化心理结构相吻合,因此,改革起来很困难,需要通盘计划。第二种因素是社会变动。但这不成为排斥程序的真正理由。程序要件与变动需要之间的暂时的不协调,也可以通过反思性法律控制方式和决定系统的目的指向与条件指向二元化来处理,这里处理本身也是完全可以程序化的。甚至正是这种处理会使程序的重要性大大加强。第三种因素是法律技术,这取决于法学研究的积累和法律家的素质,既不难解决,又不是一朝一夕就可以大功告成的。但是在法学教育、研究和人才培养方面有许多工作是必须尽快去做的。
78:现代程序能够有效运作是需要一些前提条件的。著名的德国程序主义者J·戈尔德施密特在本世纪前期就指出了司法程序与自由主义政治原理的辩证关系。他曾经说过,法律程序只有在自由主义的土壤之中才能茁壮成长。还有一个更一般的前提条件则是社会的分化、复杂化以及与之相应的法律系统的复合化。
80:在西方,促进法律体系实现形式上、制度上的合理化的契机主要有3项,第一是宗教神圣物的绝对化,由此而产生形式主义的非宗教合理性。第二是市场机制要求合理的计算处理和可预测性。第三是职业法律家的技术的培训以及集团利益的动机。而在我国,从尊神文化向尊礼文化的转变发展在周代,因而世俗的实践理性在中国传统的制度文化中一直占统治地位。
97:后现代主义者提出的“解构”,起初多半是巴黎沙龙里优雅的语言游戏,除了才情之外,“什么都敢说”的勇气也是决定其思想价值的重要因素。但是结局却有一点出其不意,导致了急躁地否定一切传统的知识体系和现代制度的倾向。真正的彻底解构之后,究竟还剩下什么?已经看到的是各种知识杂碎、记忆片段、话语泡沫以及世界末晚餐券的廉价倾销,或者是尼采所指称的权力意志横空出世,或者只是虚无,如此而已,岂有他哉。
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