罪刑法定论

罪刑法定既是一个老话题，也是一个新课题。从1215年英国大宪章起，它经历了产生、发展和完善的历史过程，应该说直到今天，这一过程仍在继续。特别是对于我们来说，罪刑法定原则刚刚在我国刑法典中确立，这个发展完善的过程显得更为重要。因此，有必要重拾此话题，加以认真细致地论述。

　　罪刑法定原则的经典表述为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。此种表述尽管从很大程度上揭示了罪刑法定的核心内容，但随着罪刑法定的不断发展完善，这种表述越来越容易使人只能得罪刑法定的形，而不得罪刑法定的神。因为所谓“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，一般是指什么行为构成犯罪以及对这种犯罪行为处以什么样的刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则，如果法律对某种行为未加规定，即使该行为对社会有严重的危害性，也不能对其定罪判刑。很显然，这在立法上是很容易做到的。但仅仅在立法上做到这一点，是否就说明罪刑法定在一国得以确立了呢?回答是否定的。所以，罪刑法定的确立，不，仅表现在一个国家的立法上，还表现在司法上，更表现在观念上。只有在观念上确立了罪刑法定，才能说真正确立了罪刑法定，这才是罪刑法定的神所在。

　　从历史的角度来看，在西方发达国家，是先确立了罪刑法定的观念，后才确立了罪刑法定的法律原则，而且这种观念深深地植于人们的脑海之中。在我国，应该说是先确立了罪刑法定的法律原则，然后才涉及从观念上确立罪刑法定的问题，就目前的情况而言，罪刑法定的观念只是树立在一些专家学者的思想里，对于广大的法律工作者以及更广大的普通百姓来说，要树立罪刑法定的观念还需要一个漫长的过程。没有在观念上确立罪刑法定，即使有“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定的形式，也会在立法上和司法上最终破坏罪刑法定。因为立法者完全可以制定一部恶法来将罪刑法定引入歧途，去追究那些本来不应被追究的行为，使罪刑法定成为罪恶的帮凶。在司法中，即使明确废止了类推制度，法官也可以在法律解释或者行使其自由裁量权过程中违背罪刑法定，使罪刑法定在司法过程中落空。在我们这样一个罪刑擅断具有悠久历史的国家中，先确立罪刑法定的法律原则，而后才在观念中最终确立罪刑法定，其在立法和司法实际中如何真正将罪刑法定贯彻到底，确实是一个新课题。本书所力求要解决的，正是这一点。

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005年2月