恐龙抗狼对《西方法学史纲》的笔记(9)

何勤华老师对梅因《古代法》里面一个核心观点的总结，这是对比了边沁+奥斯汀 的法学理论（法律是主权者的命令），安装古典的分析法学思想，法律会被不同时期的主权者根据其意志不同而给予被统治者不同的命令，因此法律的发展史势必非常零碎而且难以找到规律，而梅因从古代法到近现代法典法的发展过程中确实找寻到了一些相对比较一致的方面，法典一旦成文，剩下的工作就是用三种主要手段来弥合法典版本时期和后来社会的裂缝，包括法律拟制、衡平和立法。

对大陆法体系的法典和法典发展的一个精当评断，立法者不可能万能，法典必定随着时代的推移而越来越展现出不适宜和疏漏之处，法律解释者理应洞察这些不适宜和疏漏进而补全。

这里的疑问之一是约因（consideration）是否真的是英国契约法所独有，而在罗马法中所缺失的？

依稀记得梅因在《古代法》对契约的讨论使用到了consideration 这个词语，社科版翻译为“要因”，不知道是不是梅因自己搞错了，将罗马法的东西转换为英国法的约因，还是罗马法里面的“要因”确实有这种对应关系

然后是英国契约法的约因的具体内涵是什么，本书给予了解释

1900年施行的《德国民法典》（Burgerliches Gesetzbuch,略称 BGB），是资本主义进入帝国主义时期第一部最重要的法典。

最后一条，法人 相对容易理解，因为绝大多数法律体系如今都有“法人”的概念和适用，团体可以在法律意义上被当做“法人”，拥有跟传统自然人意义的“法人”有同等的法律地位和法律权益，这在之前的1804年《法国民法典》中确实没有，是一大民法制度上的进步。

但是“法律行为”需要进一步阐释，本书对这个概念的说法，“法律行为，是权利主体所从事的，旨在设定、变更和废止民事法律关系的行为”。大概是将法律主体对涉及自身与其他法律主体的诸种法律关系行为做了一个统称？如果是那样，似乎看不出“法律行为”这项制度有什么特别大的共享，待解。

自然法的贡献，梅因在《古代法》中有一段精辟解释，本书还援引意大利国际法学家恩特莱弗的一段话

自然法和永恒正义的概念经常会纠葛在一起，在很多人看来自然法便是永恒正义的法学体现，本书也提供了恩格斯对这种观念的一种批判，具体在《论住宅问题》论述其实并没有超历史的永恒正义，正义必然是时代的、具体人群的。

法国大革命时期欧洲兴起的一种自然法信仰与法典崇拜的社会氛围，有各个方面的表现，这个时期对成文法典之外，无法被当时的自然理性所把握的习俗内容都存有严重的怀疑和不信任，而且法典化的追求甚至都拒斥任何的法律解释，当亲自参与制定1804年《法国民法典》（也称《拿破仑法典》）的拿破仑，听说到第一部《法国民法典》注释书出来的时候，居然惊叹道：“我的法典完了”。这种极端化法典的态度认为 法典本身已经足够明晰和准确，因此任何对法典做的自由解释都是对法典神圣性和权威的亵渎。然而，人类漫长的法律历史实践却否认的这点，法律，即便是最优秀的法学家穷尽努力制定的成文法典也有其模糊处（哈特称之为法律的“开放结构”），必须施以法律解释才能落入到司法实践。

耶利内克的观点，法国《人权宣言》是受美国《权力法案》影响，而非卢梭

拉德勃鲁赫的法哲学立场的转向，从相对主义法哲学到自然法哲学，受到了纳粹的巨大震动，值得专门讨论和注意。

对不宽容者的处置，是自由主义政治理论和法哲学理论的一个棘手问题，罗尔斯的《正义论》以及《万民法》等著作当中也专文对此作了讨论，似乎其结论同拉德勃鲁赫保持一致，对不宽容者保持不宽容，除非其放弃了不宽容的基本立场并且没有在行动上危机到罗尔斯所论证的社会基本正义原则，不清楚拉德勃鲁赫对“不宽容者不宽容”的论证是怎样的思路。

法学教学中的判例教学法，虽不是兰德尔首创，但是他在哈佛大学法学院的改革将其推广到全美国