平中要对《法律与革命》的笔记(5)

平中要
平中要 (卧阑惊铁树,花开一片心)

在读 法律与革命

法律与革命
  • 书名: 法律与革命
  • 作者: (美)哈罗德·J·伯尔曼
  • 副标题: 西方法律传统的形成
  • 页数: 821
  • 出版社: 中国大百科出版社
  • 出版年: 1993
  • 第385页
    较之于教会法,封建法在系统性、自觉意义上的完整性、专业性和精确性这四个方面都更为逊色。它在很大程度上是习惯法,……当封建法被发现违背正义时,它接受修正甚至否定要比教会法容易得多。

    习惯法的优势和劣势其实是硬币的两面,这其实也是所有自发秩序的两面,如果按照哈耶克的看法,自发秩序有别于人造秩序,它不是为了某个特定目的而发明出来,就像一片自生林,不是为了任何经济的、景观的、生态的等等目的人为的培植出来,在这个意义上,你当然无法比拟“爱尔兰土豆”的系统、完整、专业和精确,但是,正是因为自发秩序的“非目的性”或者说开放性,才使得自发秩序有着更强的生命力,或者说演化能力,它可以通过局部修正的方式反馈给自发秩序系统,就是因为它的多中心、多节点的性质,而避免了“爱尔兰土豆”毁于一旦的命运。

    2018-11-08 08:24:39 回应
  • 第400页
    实际上,庄园法是习惯法,即它大部分是不成文的(或准确地说,是非制定法)。甚至与大部分也是习惯法的封建法相比,庄园法也更少自觉的整体性,而更多特殊性和分散性。

    要动态的理解习惯法,而不能将其视作制定法那样有着固定边界的“定型物”。习惯法是一种生长状态,它的边界是不固定的。

    2018-11-12 09:28:19 回应
  • 第422页
    英国在为贸易中心城镇中的“异国商人”提供保护,按照1353年《贸易中心城镇法》的规定,每一个贸易中心城镇的商人及其仆人和家庭成员,“在所有涉及贸易中心城镇的事情上”都应该“由商法支配,而不是由国家的普通法支配,也不是由城市、自治城市或其他城镇的习俗支配。”他们要受到贸易中心城镇法院的管辖,而这种法院的首席法官将是该城镇的市长,他任期一年,“由商人共同体——其中也有作为居民的外国人”——选举产生。外国商人居然参与选举英国城镇的市长,这真是有趣的事!……审理无论是涉及一个异国商人还是一个英国人,都需要有一个混合的陪审团,其组成一半是外国人,一半是英国臣民。

    中世纪的司法体系,对应中世纪自治发团的自发秩序,当时所谓的“国家”还不曾存在,任何的地区——从王国、市镇到郡县、乡村,以及任何的人——无论处于何种阶级地位,都不仅仅有唯一的身份,而是处于多重司法体系的交集之中。一个地区可以处于多重司法权的管辖之下,一个人也可以在不同的司法系统中具有不同的法人身份,无论是哪一种司法系统,都不具备武断地、排他地、唯一地司法权力。就像书中的例子:一个外国人商人,同时也具有本地市镇市长的身份;同时,商法和习惯法、普通法都对他的不同身份有着司法效力。这在中世纪是一个普遍现象,只有在进入现代国家时代,属地与属人的司法地位变得单一化,反映了多元司法体系被一元司法体系取代的历史过程。

    2018-11-26 09:31:00 1人喜欢 回应
  • 第479页
    西方基督教世界的法律所具有的独有特征是,每个个人都生活在一种复合的法律体系之下,其中,每一种法律都治理个人作为其中一名成员的交迭重合的次级共同体中的一个。

    这一观点应作为看待中世纪欧洲法律历史的一个常识,从这一常识出发,需要辨明的是在欧洲(如果我们把英格兰也算作欧洲的一部分的话)不同地区,这种多元法律体系的复杂程度和当地宪制之间的关系。

    2018-11-27 10:07:06 回应
  • 第548页
    在土地中有着可分的利益而没有绝对和不可分的所有权,此乃是封建法——至少是西方封建法——的实质。

    封建法作为封建制度的法律形态,背后依然是多元法律的实质。不存在一个绝对、单一、排他的主权者存在。而这一点与罗马法是有着鲜明差异的。

    2018-11-29 09:15:33 回应