平中要对《英宪精义》的笔记(7)
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第116页 何为巴力门主权
如果追踪英格兰宪制的特殊之处,也就是说,有什么与其他国家不同之处,很显然,立法机构的主权,并非英格兰独有之处。而如果追踪作为英格兰普通法的历史,议会主权,或者说,议会作为一个立法机构,并非普通法最为关键且突出的特点。倒是,戴雪在这里一笔带过的“法官造法”(judge-made law),才是普通法作为一种自生自发秩序演化的灵魂。
无论是戴雪还是布莱克斯通,两人都处于英格兰宪法定型的时代,并对这一结果做出的总结,但是,这种盖棺定论,必然会对作为一种历史演进过程的诸多阶段,有一种脱离当时语境的解读。这种现象是非常普遍且正常的,它只能发生在宪法斗争尘埃落定之后。但是,如果有心于英格兰宪制作为一种自发演化过程的读者,那么,这种站在演化终点的回顾,是需要小心斟酌的。因为,它往往忽略甚至改写了在当时语境下那些非常重要的争端,比如柯克和詹姆士的争端,如果你从学理来看,詹姆士更正确一些,而柯克的立论在学理上是完全站不住脚的。而今天柯克在英宪中的至高地位,与其学理无关,而是柯克的路线最终胜利的缘故。
布莱克斯通和戴雪所鼓吹的议会主权,可视为学术上的阐发,当然,不是说这一立论没有历史的支持;而是,放在普通法历史中,这一立论需要详细审视。
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第239页 宪法的通则形成于普通法院的判决
戴雪在“法律主治”这一章的论述是非常重要的,因为,普通法作为英格兰宪制的灵魂,迥异于欧陆甚至世界其他地方,这种差异就在于英格兰的普通法法治传统,避免了从成文法到绝对君主再到吏治国家这样的普遍行程。
戴雪引文
其实,恰恰符合自生自发秩序的立场,当然,戴雪本人并不赞同这一看法,戴雪更倾向于穆勒的观点,戴雪也引用了穆勒的文字。但是,有趣的就在这里,如果按照哈耶克的观点,穆勒本人更倾向于欧陆唯理主义的知识传统,也就是说,穆勒更像是边沁;而在哈耶克看来,边沁的立场是完全站在了普通法精神的反面。
戴雪在这里重申“法官造法”的传统,也认为正是这一点促成了英宪的生成,这一观点非常重要。
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第251页 逮捕的伸雪
英宪与欧陆在法律上的区别,也体现在法律下的平等,尤其观察行政人员在普通法和制定法中的角色,可以明显比对出。就英格兰而言,行政人员同样依循普通法原则,在诉讼中以独立个体姿态到庭,而且,是自费打官司,无论输赢,其背后并没有官家和公款的支持。在这个意义上,不能想象在普通法法庭上会出现艾希曼那种“执行上级命令”的诡对。实际上,只有在大陆法法律体系中,以及正是在这样的法律体系相匹配的政治环境中,才会出现“平庸之恶”,而这在普通法体系中是绝然不会产生这样的问题。
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第332页 常备军
英格兰宪制的一个重要因素就是没有或者说较之欧陆,常备军的出现是非常迟晚的事情,甚至,之所以会出现常备军,也是因为欧陆所引起的军事力量的升级,而不得不对此产生的回应。如果考察今天意义上的军队,那么,无疑军队的合法性来自国家主权,而今天的国家,又是通常意义上的民族国家。但是,必须清楚的是,所谓的民族国家不仅是一件晚近才有的事情,而且,对于英国来说,它从中世纪直到帝国时代结束,都无法称之为一个民族国家。在我看来,民族国家的前身就是绝对君主制,而常备军又和绝对君主制如影随形。对于英格兰来说,英君并非不想或不愿拥有一支听指挥的军队,而如果历史真的这样发生了,那么,也就没有戴雪所谓的巴力门和英宪什么事了。
实际上,英格兰在历史也并非没有建立常备军的努力和事实,倒不如说,那些拥有野心的君王,用其失败成就了英格兰的宪制,这不是他们的本意,倒不如说,历史有着偶然性。
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第347页 岁出之法律根据
实际上,在中世纪就没有今天意义上的公共收入,因为,在封建制度下,没有什么公共领域,一切关系都是私人性质的,契约的效力只对缔结契约的双方有效,而没有任何挪移与抽象的可能。仅以《大宪章》为例,它是英王和贵族之间的契约,与他们之外的任何人没有半毛钱关系;当然,对于汉语世界来说,《大宪章》有着特殊的意味,但是,像《大宪章》这样性质的契约,是封建制度下的普遍状态,非独英格兰有之。倒不如说,英格兰将封建制保持的持久,而推迟了绝对君主和吏治国家的到来,也因此,使得《大宪章》这样的契约构成了英格兰宪制的鲜活部分。而在欧陆,随着封建制度的衰落,那些封建性质的契约,也就沦为陈迹,不复为人所知。
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第393页 同点
戴雪对于英格兰普通法如何成功抵抗欧陆制定法的入侵的分析,从法律的向度上讲没有问题,但是,需要指出的是,在英格兰普通法法律人是一个阶级,或者至少是一个阶层,而且属于精英阶层,无论在政治系统,还是地方上,这一阶层的利益深植于普通法体系中。现实地说,如果欧陆的制定法在英格兰生根,那么,不仅有利于英王建立绝对君主制,它也必然损害普通法法律人阶层的利益,而这完全是关乎饭碗的问题。因此,英格兰普通法法律人对制定法的狙击,一方面刺激了英格兰普通法的理论化和精细化,而另一方面,在保住了普通法法律人实际利益的同时,也阻止了王权的扩张。
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第407页 优点及劣点
戴雪在这里所举的法国思想家对英格兰陪审制度的批评,恰恰符合历史的常识。如果按照欧陆的法律体系,审判案件,就是要搞清楚事件的来龙去脉,而为了搞清楚事实真相,就要发挥理性的作用。在这个意义上,一系列侦破手段(包括刑讯),无不是秉持着理性科学的精神,而嫌疑人在这样的司法制度下,也无非是实验室中的小白鼠罢了。英格兰的陪审制度,源于日耳曼部落的遗俗,在中世纪,决斗、仲裁和法庭是一回事,决斗时候的围观群众(目的在于监督决斗双方符合决斗规范),而这些围观群众在法庭上就成了陪审团。很显然,陪审团的设置就是为了保证同阶级审判,它不是为了查清案件的经过细节,而是为了受审人获得与其阶级相符的司法结果。与其说陪审团的作用是审判,倒不如说,其作用是一种选举,在陪审制度下,最终获胜的一方,不是最有理的、不是最能言善辩的、不是最聪明智慧的人,而是最得民心的人。如果以今天美国总统选举来看,特朗普真的比希拉里更智慧、更道德、更能干吗?这谁也说不好,特朗普之所以能当选,就是因为选民看好他。
我们需要辨明的是,普通法自然有其优点,但是,绝不能说普通法相较于欧陆制定法来说是科学和先进的,恰恰相反,普通法是落后的和不科学的,普通法最大程度保持了日耳曼部落的古老司法因素,它依赖一般群众的顽固和惰性得以运行,敬畏无形法统远甚于君主的权威和赤裸暴力,应该说,这种古老的部落司法传统,并非英格兰独有,而只是在欧陆逐渐被更先进、更科学的罗马法代替。在当时的背景下,普通法的落后性质,被海峡两岸共知,但是,在英格兰普通法法律人狙击罗马法入侵的过程中,英格兰法律人对普通法进行了多领域的辩护。我们应该谨慎区分普通法的历史与普通法作为一种法统之间的差异。
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