平中要对《英国法释义(第一卷)》的笔记(3)

平中要
平中要 (卧阑惊铁树,花开一片心)

读过 英国法释义(第一卷)

英国法释义(第一卷)
  • 书名: 英国法释义(第一卷)
  • 作者: [英] 威廉·布莱克斯通
  • 页数: 556
  • 出版社: 上海人民出版社
  • 出版年: 2006-9
  • 第148页
    公民的各项权利,不论是与生俱来的还是后天取得的,本来曾经是世上每一个人都应享受到的权利,然而现在除英国之外,世界上大多数国家都在贬低甚至破坏这些权利。

    布莱克斯通的意义就在于:他按照罗马法的格式,对普通法进行了整理。这样做的动机是非常清楚的,就是英国的普通法法律人对罗马法的回应和狙击。实际上,普通法本身就是芜杂、特殊、个案的演化场,如果想象成一片原始森林,再比较罗马法的抽象化、一般性、条理性,就像一座精心养护的人工温室花园。两者比较,优劣明显。罗马法无疑代表科学、理性和进步,而普通法则是保守、传统和落后,但是,前者牺牲了绝大多数的基因库,使得培育的种子最有可能遭到大灭绝的下场;而后者则保存了大量的基因谱系,即使洪水肆虐之后,仍然可以方舟归来。应该说,罗马法对普通法也有着促进作用,如果不是罗马法对普通法的威胁,普通法法律人大概不会将实践中的普通法理论化——这大概是英格兰人最不喜欢的工作了。而布莱克斯通正是做了这方面的努力。

    我们可以看到,布莱克斯通对于个人权利的看法,几乎吸纳了洛克的观点。但是, 我要指出的是,有趣的就在这里:洛克的观点与十七世纪之前的普通法法律人的看法,与其说是相反,不如说是路径不同。且不论在福蒂斯丘、布拉克顿那里,就是柯克和黑尔,也不会把一种普遍性引入普通法的理论当中。应该说,洛克为代表的政治哲学路径,与普通法法律人代表的法学、史学路径,在对待政治和法律问题上,的确存在差异,或者说,他们彼此选择的路径不同。而很明显,布莱克斯通借鉴了洛克这一支的方法,这就与普通法法律人的传统有了不同。我们可以看到,布莱克斯通的观点与现代的公民权利几乎没有差别,而这的确不是普通法法律人的理论传统。这个问题涉及思想史,我只是简单地指出,留待有识之士解读。

    2017-03-27 15:39:57 1人喜欢 回应
  • 第191页
    要求选民在财产方面具备一定资格的真正原因,是为了在选举中排除那些地位极其卑微因而被认为不具有独立意志的人。

    布莱克斯通的这种说法,无论是在现代还是回归到普通法的历史发展中,都难有说服力。现代的观点就不提了,仅以普通法的历程来看,选民资格问题实际上是一个非常简单的事情,就是:谁掏钱谁有资格当选民。按照我们熟悉的话说“无代表,不纳税”,其实,事情是反过来的“不纳税,无代表”。布莱克斯通反而将事实问题抽象化了,而一旦这一进程开始,理论就会一泻千里。重点不在于理论,而在于实际上选民资格是如何逐渐扩大的,从所有成年男性再到女性,这个过程也同样伴随英格兰宪制的变化。

    2017-03-27 17:21:07 回应
  • 第267页
    罗马法的规定与我们的法律简直有天差地别的不同,一方面是法律的权威大于国王的权力,而另一方面(如同一名罗马法学者曾表达过的)则是国王的权力凌驾于法律之上。从布拉克顿的著作中我们可以看到这样一条英国法律的格言:“rex debet esse sub lege ,quia lex facit regem.”(国王必须服从法律,因为正是法律设立了国王。)
    2017-03-29 10:47:52 回应