平中要对《伊斯兰法:传统与现代化》的笔记(8)

平中要
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在读 伊斯兰法:传统与现代化

伊斯兰法:传统与现代化
  • 书名: 伊斯兰法:传统与现代化
  • 作者: 高鸿钧
  • 出版社: 社科文献
  • 出版年: 1996
  • 第15页
    关于《古兰经》中法律与伊斯兰教前部落习惯和习惯法的关系,大体上可分为三种情况:一是采用了某些部落习惯或习惯法,例如把宣誓作为证据之一,证据以口头而不是书面形式表现等,便是继承了伊斯兰教前的习惯法。二是对某些部落习惯经过修改后纳入伊斯兰法的范围,例如,《古兰经》中继续承认婚姻是一种买卖契约,……三是对某些部落时期的不良习惯予以废除……
    2019-04-19 12:33:17 回应
  • 第33页
    公议作为伊斯兰法的第三个渊源,主要有以下特点:首先,它具有地域性。……其次,它具有派别性。……第三,它具有时间性。

    从这一点看,公议,有着判例的作用,适用于法官造法。

    2019-04-19 17:25:09 回应
  • 第59页
    古代伊斯兰法学的产生也基本是自发的,并且在后来的发展中始终保持了这种自发的特征。伊斯兰法学家像古罗马法学家一样,他们没有固定的组织,学派完全是以师徒传承的方式形成的,即当某位学者对法律研究取得成绩后,便开始讲学、著书立说和对人们提出的问题作出权威性解答,遂有徒弟投之门下就学,弟子又有弟子,影响不断扩大,继而形成学派。……
    政府对法学家的活动一般不加干预,随其自由发展。无论是倭马亚王朝还是阿巴斯王朝……
    古代伊斯兰法学家保持一种独立性。这表现在法学家们把独立于政府之外探讨法律看作一种美德。……阿布·哈尼法曾两次拒绝出任法官,第一次被鞭打,第二次被哈里发关押起来,直致死在狱中;马立克因传述不利于臣民对哈里发宣誓效忠的圣训,被则令“剥去衣服,按倒在地,施以鞭刑”。沙斐仪和罕百里也都因不与政府合作而受到迫害。
    2019-04-22 11:19:28 回应
  • 第61页
    就各派的后来分布而言,情况大致如下:哈乃斐派:土耳其、叙利亚、黎巴嫩、约旦、印度、巴基斯坦、苏丹、利比亚、中国和埃及等;马立克派:创立时主要流行于阿拉伯半岛,后来传至北非、西非、科威特、上埃及等;沙斐仪派:下埃及、阿拉伯半岛、东非、东南亚、马来西亚等;罕百里派:在创立之初,在伊拉克和叙利亚有信徒,现流行于沙特阿拉伯和卡塔尔等地,是沙特阿拉伯的官方法律学说。四大法学派中,影响最大传播最广泛的是哈乃斐派。
    2019-04-22 11:30:43 回应
  • 第77页
    但沙利亚法院始终没有摆脱行政机构的控制而形成相对独立自治的职业团体。政府通过操纵法官任免之权控制他们的司法活动。……
    但是政府所涉足的主要领域是与政府活动关系密切的公法领域,而对于主要有关私人事务的私法领域却很少干预。这个领域主要操之于法学家的手中。……政府对于伊斯兰法的干预是个别的,通常是在伊斯兰法没有规定的公法领域通过行政命令创制新的法律。

    2019-04-22 14:36:36 回应
  • 第120页
    判例法知识寻找先前的判例,其中包括新近的判例,而伊斯兰法学家则寻找伊斯兰教产生之初的先例,认为先例越早权威越高。另外,判例法传统并没有将后来确立的规则说成早先确立规则的倾向,而伊斯兰法传统中,许多后来的规则都被说成是出于穆罕默德时代或他本人。……在普通法传统中,所有高级法院法官所创制的司法先例都是在法律上具有拘束力的先例,但在伊斯兰法传统中,只有穆罕默德及其弟子所确立的先例才被奉为权威先例。
    2019-04-23 09:17:23 回应
  • 第135页
    经过独立战争,土耳其终于获得了独立,并于1923年建立了独立的共和国。凯末尔随后领导了一系列改革。1924年废除了实行长达近1200余年的哈里发制度。同年还宣布撤销沙利亚法院,建立了世俗法院。

    如果从这个角度看,伊斯兰世界的世俗化过程,本身就是一个革命性过程,无论是哈里发制度还是沙利亚法,作为传统的代表和象征,将会在未来的“反革命”运动中复兴;如果抛开政治层面的符号意义,从法律的角度来看,可以说,法律本身倾向于保守,自发演化是法律最优的改良模式,而革命性的法律改革,都是对法律形成的特定时空传统的武断干预,在这个意义上来说,法律革命对于法律的破坏性是明显的,它倾覆了法律赖以支持的土壤,因此,必然以一种武断的方式来替代原有的法律。

    2019-04-23 10:54:35 回应
  • 第138页
    英国侵入印度后,首先于1720年在马德拉斯、孟买和加尔各答三个殖民区设立英国式法院,以英国法的原则处理殖民区内英国人之间以及英国人与印度人之间的争议。……在1833年和1867年间先后成立四个印度法律委员会,专门负责把英国判例法编纂成欧洲大陆国家那样的法典,……1859年的《民事诉讼法典》,1860年的《刑法典》,1861年的《刑事诉讼法典》,1865年的《继承法》(被1925年的《继承法》取代),1872年的《契约法》和《证据法》,以及1882年的《信托法》和《财产转让法》。……
    英国政府在1858年直接取代了东印度公司对印度的统治之后,于1861年废除了传统的沙利亚法院和其他传统法院,并按照英国的司法模式建立了统一的等级制法院。法官完全由英国人或由经英国培训的印度人担任。新的法院系统奉行遵循先例原则,最终上诉等级是英国枢密院司法委员会。……
    首先,法院以“公平正义”原则来填补法律空白,还以这一原则对传统各法学派所阐述的伊斯兰法规则进行审度,选择符合现代英国法律精神的规则。……
    其次,法院根据英国法的概念对伊斯兰法的原则和制度加以解释。……
    最后,法院在一些问题上对传统伊斯兰法的规定不予理睬,而直接采用英国的法律概念。……

    2019-04-23 11:18:55 回应