MrVeritas对《法律史解释》的笔记(9)

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MrVeritas (到不朽的事业中寻求庇护。)

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法律史解释
  • 书名: 法律史解释
  • 作者: [美]罗斯科•庞德
  • 页数: 295
  • 出版社: 商务印书馆
  • 出版年: 2013-4
  • 第5页
    为了使法律的稳定与变化相协调或相和谐,为了使法律秩序在成为某种确定不变且不容置疑的东西的同时又能够与永无止境且变化无穷的人之欲望的强烈要求相调适,人类主要依循三条路线进行了尝试,亦即权威、哲学和历史这三条路线。
    1)权威观的最早形式表现为人们对由神定或神授的规则体的信奉。
    按照这种方式进行思考的人对法律稳定必要性的关注,远甚于他们对法律变化必要性的关注。
    这些人一次又一次地做出了不可避免的修正,但他们所采取的方式却是:更改明文记载的启示、采用各种保留原有文字但同时却给予相关文本以一种全新含义的解释、杜撰各种常常可以激发儿童想像力的说法相类似的虚构,甚或炮制种种权威性的新神谕去陈述旧启示这样一种更为微妙的虚构,等等。
    2)当政治、商业或工业广泛而迅速地扩展暂时致使变更法律的必要性成了人们最主要的关注点时,他们就会求助于哲学。[权威观很难让人忽视法律稳定性的诉求]
    自然法理论:通过参照一种有关特定时空之社会秩序的理想图景以及一种根据该理想社会秩序而形成的有关法律目的的观念去评估各种情势和努力解决各种问题的。他们认为法律秩序应当维护和发展这一理想。-崇尚《法律年鉴》的热潮
    人们总可以争辩说,相对于完善的方案来说,人们在此前所认为的那项权威性的方案只不过是一项不完善的相似方案罢了。当各种法律制度像英国衡平法的发展与英国法吸纳商法那样可以自由地从外部世界吸收素材的时候,自然法理论起到了很大的作用。但是,当这种吸纳过程暂告完成的时候,当法律的稳定性要求暂停这种吸纳过程以便充分消化其在发展期间所吸纳的东西的时候,当法律的稳定性又要求内部细节彼此协调、系统化和有序化而不是要求创造的时候,自然法理论也就无法再满足上述各种需要了。简而言之,这要求人们从稳定性的角度而不是从变化的角度对法律的稳定性与变化进行调和,而这一调和努力则是通过历史观予以实现的。
    3)历史发学派的特征。第一,作为离事发学派的首要原则,它认为法律是发现的,而不是制定的。历史法学派乃是当时全面背离18世纪有关文明的思想的一个方面——18世纪的这种思想把文明视作是某种由睿智的法律制定者的行动或者一些具有创见性和崇高精神的人从外部建构起来的东西。
    第二,历史法学派在其存在的整个时期内,一直坚持对法律史采用某种唯心主义的解释方法。
    第三,历史法学派所坚持强调的乃是法律规则背后的社会压力,而前几个世纪的哲理法学派则强调正义规则在约束道德体方面的内在力量,此后的分析法学派则强调政治组织社会的力量。
    总结:我们最终认识到,历史法学派根本旧不是一种历史学派。该学派实际上认为:第一,法律史乃是一种绝对给定的基据;第二,进步乃是一种我们可以从其自身内部发现某种基础的东西、一种理性的进步或精神的进步,以及一种蕴含于观念展现之中的进步;第三,法律史中只有一种单一的因果因素在发挥作用,而且凭靠某种单一观念就足以对所有的法律现象做出全面的说明。它为一种所谓的“外观幻象”所困惑,因为当我们在一种完全不同于过去的法律规则、司法判决或法学教本得以产生和适用时的当下背景中用一种理性化了的法律分析手段和方法去考察它们的时候,我们实际上是在用当下的观点和我们眼下所面临的情势去考察它们,而且考察它们的目的也是为了解决当下的问题。这绝不意味着,我们通过现代眼光所看到的那种东西,可以超越时空条件,实际适用于各种按键的裁定。它更可能是依据旧的法律文本对现代法律问题所做的一种理想化思考。无论何时,只要当我们回过头去考察法律或者思考任何超越于当下实际司法运作方式的东西时,并且当我们甚至是为了某些目的和某些关系而这样做时,我们就必须做出解释。然而,根据历史法学派的观点,解释意味着历史。
    有四类法律史解释特别重要:(1)唯心主义的伦理学解释,以及它所具有的一种特殊的被称之为宗教解释的形式;(2)政治解释;(3)根据生物学或人种学所做的实证主义解释;(4)各种经济解释,无论是唯心主义的经济解释或机械实证主义的经济解释,还是分析社会学形式的经济解释。上述每一种解释都确立了自己的法律之神,作为支撑法律律令的不容置疑的权威和法律发展中的终极动因。
    结论:作为一种法律之神的历史,它为我们做出的贡献实际上与它所替代的此前的权威和哲学并无不同。这是因为历史法学派所描绘的那幅简单的法律秩序图景,联通它赖以存在并据以解决各种问题的那个单一观念,必须让位给心理学和心理社会学所取得的成果。我们必须放弃探索某种能够使一切问题都迎刃而解的单一观念的做法。现实的法律秩序绝非一种简单的理性之物。它是一种复杂体,而且或多或少是一种我们努力将理性注入其间的非理性体;尽管我们不停地努力将理性因素置于其中,但是新的非理性因素在它以试错方式去满足新需求的过程中却几乎会以同样的速度产生。
    2014-08-02 10:46:23 回应
  • 第60页
    伦理解释在同19世纪英美法律人所固守的下列倾向作坚决斗争的方面也起到了很大的作用,即在分析法理学和权力分立原则的影响下,19世纪的英美法律人倾向于认为,律师、法官和法学家与伦理毫无关系,因为他们所关注的只是通过分析法律的内容而从法律本身中得出对法律的批判。
    经常有人在此类判决中自豪地宣称,法律是一回事,而道德则是另一回事;一项律令也许在法律上具有效力,然而在道德上却不一定有效力。那种主张一种伦理观念乃是在法律发展过程中逐渐展现的以及法律律令乃是权利观念的表现或实现的原则,对于当时盛行的这样一种观点来说,乃是一副有效的解毒剂。
    伦理解释的弊病在于:
    1)连续性谬误。
    信奉这样一种教条主义的假设,即首次适用于一个新案件的法律规则实际上从一开始就已存在了,而且法学家也总是希望把所有的法律规则和所有的法律概念都置于一个不容置疑的基础之上,而这个基础便蕴涵于不会改变的事物本性之中,存在于永恒不变的理性之中,存在于不朽的惯例之中。
    e.g., 今天,人们所使用的材料当中究竟还有多少是塞尔维亚的墙、罗马的公会堂、5世纪作为宗教会议场所的教堂、12世纪的教堂甚或文艺复兴时期的教堂呢?显而易见,这幅图景比历史法学派为我们提供的有机体进化和连续同一性的图景更接近于真相。
    2)先将某一时段的法律分析置回到历史之中,然后使之成为衡量所有时期法律发展的一个标准,并通过这种做法来严格限制反复试错的过程。-历史性假设的限制
    3)倾向于根据法官或法学家的个人情感、所接受的训练以及个人联想来填补权利观念的抽象内容。
    4)它的追随者倾向于为各种原则作机智灵活的辩护,而不是对它们进行批判。
    5)历史法学派兴起时带有当时所特有的浪漫主义倾向。
    2014-08-02 14:53:53 回应
  • 第62页
    在法学家看来,这种解释乃是从政治的维度探讨这个理念的,或者我们可以说,它把一种政治观念视作是在法律史中得到实现并在法律规则、法律学说和法律制度中逐渐展现出来的那个理念。从法律角度和政治角度看,这种理念就是自由。
    理性并不是自由原则,而是人类本性中一种与自由敌对的因素。因为理性将其自身强加给意志,并强行规定这种或那种行为过程。
    法律是一种必要的恶;法律之所以是一种恶,乃是因为它限制了自由,而且自由就是权利;法律之所以是必要的,实是因为没有某种最低限度的限制,自由在人类互相冲突且彼此重叠的欲望中就是不可能的。
    萨雷斯(Saleilles):在把历史应用于社会科学的过程中,历史应当成为一种创造性的力量。但是,历史法学派却半途而废了。由于历史法学派在这一点上表明自己无力提供一种创造性的方法,所以它也就不再是一个法学学派了。
    历史法学派试图用一种习惯理论来概括原始法律的现象和发达法律体系的现象,并经由此举而达致了这样一种观念,即法律秩序乃是它无法与之相分离的更为广泛的社会控制的一个部分,因为历史法学派认为,法律秩序既不是社会控制的整体,也不是社会控制中一个完全自给自足的部分,而只是社会控制的一个方面,因此它又重新融入了宗教、道德和法律这个不加区分的整体之中。这种思维方式为打破那种视法律为一种自我存在、自我服务、自我评价的整体的观念起到了很大的帮助作用,而且还为当今法律科学中的功能铺平了道路。
    2014-08-02 18:41:51 回应
  • 第121页
    三个特点:
    1)这些解释断言,一项单一原则便能够充分解释所有的法律现象;
    2)这些解释排除了人类的创造性能力,并且把法律视作是我们只能够进行观察的某种东西,而观察法律的目的则是为了证明有关法律发展原则的那些假设;
    3)这些解释只考虑并仅试图说明整个法律现象中一部分有限的内容,但是却把传统上的思想模式、裁决技术、权威心理以及模仿心理等现象完全置于了脑后,未加说明;此外,它们也没有考虑那些使得伦理解释和政治解释更加接近现实的合理成分。
    提供了两种类比:机械物理学原理的类比和有机体的类比。
    前者是不成功的,因为社会现象乃是一种生命现象。有机体的类比看上去比较有道理,但是也不成功,因为一种有机体会使自己与环境相适应,或者至少说有一种有机体会直接受到环境压力的影响并且是在环境的压力下直接形成的。然而需要强调指出的是,法律却形成于外部的压力,以满足人类的需要、愿望和欲求。确实,人类的需要、愿望和欲求也可能源出于环境,但是法律却不是通过其内在力量回应刺激因素而进行自我调适的,而且也不受制于来自它所适用于的那种外部生活环境所产生的即刻且直接的压力。
    贡献:它们促使我们为法律哲学提供了一种更为宽泛的基础。它们对原始社会制度和法律制度进行了深刻而详尽的研究,从而戳穿了从自然状态理论时代便流传下来的许多传统的错误观念。它们通过建立与人种学、人类学和社会心理学之间的联系而促进了各门社会科学的统一运动。
    2014-08-02 19:15:44 回应
  • 第129页
    套用黑格尔的话来说,任何东西都没有力量可以阻碍经济法则的前进。在社会中占据支配地位的阶级拥有着绝对的力量,而它的这种支配地位则代表了那种自我发展的经济法则中的一个阶段;与该阶级不同,其他阶级的自身利益就没有这种作用了。然而,那些持这种观点的人却佯装自己已羽翼丰满,不再需要哲学了。
    它是根据经济环境和经济发展而不是根据心理学因素而对种族性格做出的思考。因此,一位倡导这种经济学解释的学者告诉我们说,“法律乃是人类在为生存而进行的斗争中所产生的各种力量的一种合力”。他还补充道,“法律乃是主权者的意志;确切地说,那种作为离心力与向心力间冲突运动的合力的地球运行的轨迹,乃是主权者的意志。法律和地球轨迹都是我们赖以为生的必须之物”。无论法律还是地球轨迹,都与权利和正义观念没有任何关系。
    其他解释都是幻象,法律始终是按照占据支配地位的阶级任命法官,再由这些法官去创制并解释先例。
    2014-08-03 07:41:10 回应
  • 第197页
    尽管存在着诸如斯宾塞这样的理论,但是法律却从未能够实施过每个人都是评判自己幸福的最好的法官这样的命题,而且人们凭其意愿缔结合同的自由亦未能超过一定的限度。
    坦率地说,贫困的人并不是自由的人;为了解决燃眉之急,他们有可能会屈从于狡黠者强加给他们的任何条件。Northington勋爵,Vernon v. Bethell, 2 Eden, 110, 113(1762)
    一种社会工程解释:阐释特定时空中文明的法律先决条件这种方法,乃是当下法律科学所取得的最为重要的成就之一。
    2014-08-03 13:18:06 回应
  • 第205页
    当今法理学论著所极力主张的六个方面:
    1)研究法律制度和法律学说所具有的实际社会效果
    2)研究那些得以使法律规则有效的手段
    3)为立法准备工作进行社会学的研究
    4)研究法律方法
    5)从社会学的角度研究法律史
    6)研究公正合理地解决个别案件的方法的重要性——而对于这些案件,上一代人则满足于那些抽象法规的抽象正义。
    2014-08-03 13:39:21 回应
  • 第209页
    法律秩序乃是社会控制过程中的一个方面。人们也有充分的理由把法律秩序视作是社会工程的一项任务或一系列任务,并且把它视作是在用相对有限的现有物质商品尽可能地满足无限的人之欲求的过程中消除摩擦和防止浪费的手段。
    权利主张、要求或欲望所具有的压力,以及社会心理学家告诫我们需要关注的许多东西的压力,都将在不同程度上扭曲法律秩序所做出的实际调整。
    形而上学法学派主张思考统一和协调问题的观点是正确的,但是它的错误却在于以一种过于狭隘和过于抽象的方式认识统一和协调这项任务,还在于它认为一种普遍而抽象的统一能够实现那些必须经由特定时空中的协调和调整工作方能达致的成就。
    2014-08-03 13:57:53 回应
  • 第202页


    2014-08-03 13:59:05 回应
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