风间弥信对《合同法总论》的笔记(43)

风间弥信
风间弥信 (我变秃了)

读过 合同法总论

合同法总论
  • 书名: 合同法总论
  • 作者: 韩世远
  • 页数: 766
  • 出版社: 法律出版社
  • 出版年: 2011-8
  • 第17页

    此页怼了最高人民法院

    2018-02-24 22:00:36 回应
  • 第45页 合同分类

    合同分类从形式主义向意思主义转变,更遵从当事人的真实意思而非形式约束。

    合同分类在大陆法系和海洋法系有所不同,在不同国家也有不同表现,这与历史沉淀和现状实情有关。

    典型合同(有名合同)与非典型合同(无名合同),区别在于法律是否设有名称和规范。典型合同的意义在于将一些泛用的合同,通过强行性规范的矫正维护公益和任意性规范的补充降低订立合同的负担。

    非典型合同分纯粹非典型合同(与典型合同完全挨不上边)、合同联立(典型或非典型合同各自独立的“排列”或存在依附的“搭接”)、混合合同(吸收说、结合说、类推说;笼统看还是哪部分与典型合同挨边就适用该部分的法律,同时要兼顾给付的主从地位、依附关系)

    随着社会与法律的发展,一些非典型合同会逐步转化为典型合同。

    双务合同与单务合同,区别在于实际上是否负有(对价意义的)互相给付关系(通说),不形成对价的互相给付关系算单务合同。单务合同中出现债权人负担义务的可能性,仍视为单务合同,区分应以缔约时的状态为准(黄右昌观点)。

    双务合同的互相给付牵连性,于合同过程不同阶段体现在成立(缔约过失、无效、撤销)、履行(违约?、各种抗辩权)、存续(债务消灭的风险负担等)

    单双务的区分意义:1.履行(不是对价关系的给付不形成抗辩,附条件赠与是特例的一种)、2.风险负担(不可归于双方的不能履行风险。双务合同有交付主义和合理分担主义,单务合同不分担)、3.合同解除(《合同法》未作区分,但法定解除权应适用于双务合同)

    2018-02-25 00:03:28 回应
  • 第34页 合同法原则

    合同法的原则基于适用条件不同可以分为具体原则和基本原则以及适用更广的民法原则。个人感觉合同法的原则不仅是合同法的原则,也是合同法理论的原则,即合同法立法论和解释论的原则,应用于立法、释法、适法和直接适用,是为大前提的大前提。

    平等原则:合同法中法律地位平等有不同观点,江平主编的《法人论制度》认为法人和自然人的民事权利能力范围不同,导致法律地位不平等;而韩世远认为法人事业目的范围的限制是对其民事行为能力的限制,不是民事权利能力限制, 在民事权利能力上,法人和自然人地位平等。自然人和法人在民事权利能力存在区别,自然人拥有生命权、婚姻权等法人不具备的权利。合同法的平等原则是形式上的平等,实质上可能不平等。

    合同自由原则:该原则除法学界主张外,经济学界自由贸易支持者、政治理论自由论者也主张此观点。合同自由原则可以看成意思自治原则的下位原则。作者基于此原则认为司法审判中,遵从当事人的约定优先,合同约定不明或有漏洞的,优先以当事人补充协议,法律的补充性规定次之。

    公平原则:公平原则是对平等原则下不平等和自由原则下不自由的规制,不仅包括合同权利义务群的公平分配,也包括合同风险的公平分配。

    诚实信用原则:该原则是民法基本原则,同时也是强行性规范,不能排除适用

    公序良俗原则:民法基本原则

    合同神圣和严守合同原则:体现在合同变更、撤销、解除权利的限制

    2018-02-25 00:05:38 回应
  • 第21页 合同法概念

    合同法从习惯到习惯法再到成文法。

    中国古代缺乏对抽象的“契约”的设定,而且有较多的公权力色彩。

    晚清以降基于技术考虑从大陆法系继受了合同法;中国合同法的发展道路一波三折,从晚清到改开多次立法无疾而终,1999年合同法被作者誉为我国民事立法水平最高代表。

    现代合同法逐步发展出具体人格权利、规制合同的自由、责任社会化、实质正义和形式争议并重、合同法趋同以及合同权利义务群的内容

    2018-02-25 00:10:24 回应
  • 第1页 前言和合同

    1.法学理论中立法论和解释论的区别;

    2.大陆法系和海洋法系对合同概念的区别,大陆法系认为是“合意”,海洋法系认为是“允诺或一组允诺”;

    3.中国法律体系下广义上的合同和狭义上的合同区别,我国合同法是以债权合同为基础编写并准用或适用于其他一些民事合同;

    4.合同过程;

    5.我国合同法的法源,合同内容是当事人的“权源”不是“法源”,最高院司法解释是绝对效力法源,但在下级法院的适用是“自我加封”,没有立法机关授权,国际条约是法源,但要注意加入时是否有保留;习惯法是相对效力法源

    2018-02-25 00:12:29 回应
  • 第10页

    此页怼贺卫方.字数补丁

    2018-02-25 00:31:40 回应
  • 第55页 合同类型后部

    P55-69

    有偿合同/无偿合同:区别在于是否有对价性质的付出(不局限于财产性给付,要整体考虑有偿性)

    有偿合同/无偿合同VS双务合同/单务合同:因为“付出”比“给付”范围更宽,所以有偿合同 ⊋ 双务合同(eg:有偿保证、附负担赠与,付出是对价、只看给付不成对价),无偿合同 ⊊ 单务合同(以贷出为成立条件的银行借贷)。1.只需注意一部分给付不成对价的单务合同、但在付出上是有对价性质的有偿合同;2.抗辩权的行使并不适用于全部有偿合同

    区分意义:注意义务、主体民事权利能力要求、善意恶意(债权的撤销权、物权的善意取得)对处分行为效力的影响、《合同法》买卖规则的准用

    诺成合同/要物合同(实践合同,5种:保定借代):成立条件合意/合意+给付

    诺成合同是一般性,范围逐渐扩大,要物合同是特殊性,范围有限。

    区别:要物合同中的给付是先合同义务

    要式合同/不要式合同:是否依法或依约必须采取一定形式才成立

    要式是例外(往往有配套的行政管理要求),不要式是原则(自愿原则、合同自由原则)

    一时合同/继续合同:时间因素是否影响合同给付内容和范围

    (作者此处举了一个雇佣的例子,似乎不当)

    继续性供给合同(供水供电供气,订报不算)

    区别:合同无效或被撤销的补偿或返还义务在继续合同中的问题:《合同法》未作特别说明,以不溯及为例外;继续合同在履行时债权关系并不立即消灭;继续合同违约要区分“个别给付”和“整个合同”(王泽鉴观点);继续性合同应有解约自由(王泽鉴观点);继续合同解除往往无恢复原状的可能

    主/从合同

    预约/本约:手段和目的

    《合同法》未作区分,存疑是宜定性为本约

    束己合同/涉他合同:是否实质涉及第三人(非合同方)

    涉他合同并未完全突破合同相对性,违约责任仍向债权人承担,对第三人的债务另案处理

    2018-02-26 23:45:40 回应
  • 第70页 合同的订立(成立)

    订立是过程,成立是其中一个部分

    成立要件:适格主体(民事权利能力、民事行为能力)+合意(表示主义,部分可撤销情况采用意思主义)+特定类型合同成立的要件(要物合同之交付)

    合同成立的一般必要点:姓名或名称、标的、数量

    (台湾地区民法:必要点已合意,非必要点未经合意则成立,未为合意则不成立)

    不合意:意思表示具有多义性不能排除歧异,为隐存不合意

    举证责任:诉讼中主张合同成立一方负责举证

    合同成立的法律意义:合同约束力(无论合同效力,在合同成立即受其约束)、债权或期待权发生、不可侵犯性

    2018-03-02 23:16:12 回应
  • 第77页 合同的订立(要约)

    要约不能附条件、可以附期限(约定不明则推定截止日期为到达时间、约定时间段以要约发出为开始时间)、可以明示不可撤销(违反不可撤销性承担缔约过失责任、并不强制性缔约)

    要约邀请是事实行为,不承担法律责任:展示柜和橱窗视为要约邀请、货架陈列视为要约、悬赏广告视为要约

    公用事业设置一般视为要约,无正当理由不得拒绝承诺

    要约生效、要约的撤回、撤销、受要约拒绝、受要约拒绝后的反悔均采用到达主义,要约人负责举证到达时间

    要约的法律效力(拘束力):形式拘束力(各国对要约撤销权规定大有不同,处于保护交易安全和避免要约人长期处于受拘束状态的矛盾平衡)、实质拘束力(一经承诺即成立)

    要约撤销权的延展:合同法18条后半段是任意性规定,要约可以明示为收到答复前不受约束

    要约的失效:依法撤回、被拒绝、到期无承诺、受要约人对要约内容实质性变更、死亡或失去民事行为能力

    2018-03-03 00:25:40 回应
  • 第97页 合同法总论(承诺)

    广义的承诺包括需要受领的意思表示和无须受领的意思表示,合同法中的“承诺”是广义的承诺(第22条)

    要约人死亡,要约并非当然失效

    承诺分明示的承诺和默示的承诺。

    默示包括作为的默示和不作为的默示。其中作为的默示可能“履行主要义务”导致合同成立,广义的默示是可推知受要约人承诺的意思表示,狭义上是指处无需通知的情形以默示的意思表示送达要约人,合同法的默示是狭义的默示

    沉默(不作为的默示)不构成承诺为一般,构成承诺为例外(约定在先、试卖合同等)

    大部分大陆法系的承诺、承诺的撤回采用到达主义,英美法系和日本采用发信主义

    格式之争与反要约:“承诺”对要约的细微变化,英美法系采用“最后用语规则”,以最后适用的格式(此处作者翻译成表格?)为要约,接收方视为默示;德国则认为在冲突的范围内不构成合同的组成部分。我国采用“实质性变更”原则,非实质性变更以承诺为准,实质性变更视为反要约

    2018-03-04 09:09:02 1回应
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