《人类学讲义稿》试读:一、礼治秩序

人们总是把人类学与“跨文化比较”这个概念联系起来,于是大多顺着认为,“法律人类学”就是对“法”的实践与精神的跨文化比较。法律人类学有各种定义,其研究广泛涉及跨文化法理学、地区法律传统、法律多元主义等,而基于地区法律传统的知识展开的比较,的确是它的主要内容。用格尔兹的话说,法律人类学是对于不同类型的“法律感知”(legal sensibilities)的比较。Clifford Geertz, Local Knowledge, New York: Basic Books, 1983, pp.167~234. 不过,人类学的比较不等于“对照”;若说“法律人类学”是比较的学问,那么,这门学问的比较通常会引向不同的结论:有的学者认为比较中得出的差异论是重要的,有的学者认为比较中得出的普同论是重要的,也有的学者认为比较中得出的文化之间密切交往的历史是重要的。将比较等同于“对照”。 因此,人类学家相信,研究者若是没有考虑到比较的限度与其他目的,必定会导致一个后果——“误以为”文化之间的模糊地带就是界线。 费孝通写“礼治秩序”与“无讼”两篇文章的目的,似间接地与此有关——它们所针对的,是近代以来中西“法律文化比较”中出现的“人治”与“法治”的对照。 费孝通在“礼治秩序”开篇中说,“普通常有以‘人治’和‘法治’相对称,而且认为西洋是法治的社会,我们是‘人治’的社会。其实这个对称的说法并不很清楚的”。费孝通:《乡土中国》,48页。 为什么说这个对称的说法不准确?费孝通认为:“法治的意思并不是说法律本身能统治,能维持社会秩序,而是说社会上人和人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持,还得靠人来执行,法治其实是‘人依法而治’,并非没有人的因素。”同上。西方法律中“人的因素”,已得到某些现代论法理学者的重视,例如,他们中有不少人已注意到,在应用法律于实际情形时,必须经过法官对于法律条文的解释,法官的解释对象虽则是法律条文,但是决定解释内容的却包含很多因素,“法官个人的偏见,甚至是否有胃病,以及社会的舆论都是极重要的”。同上。那么,人治与法治之间到底有什么区别?不少人认为,人治是法治的对立面,说人治就是“不依法律的统治”,“是指有权力的人任凭一己的好恶来规定社会上人和人的关系的意思”。费孝通指出“人治”是不可能发生的,他说,“如果共同生活的人们,相互的行为、权利和义务,没有一定规范可守,依着统治者好恶来决定。而好恶也无法预测的话,社会必然会混乱,人们会不知道怎样行动,那是不可能的,因之也说不上‘治’了。”同上,49页。那么,人治与法治的比较到底该得出什么结论?这便成为我们当下所谓“法律文化比较”(我认为这个概念并不易于界定,但因它已广泛流行,故权且用之)必须首先回答的问题。 费孝通说: 所谓人治和法治之别,不在人和法这两个字上,而是在维持秩序的所用的力量,和所根据的规范的性质。费孝通:《乡土中国》,49页。 这就是说,法律文化比较应建立在一个得到妥当界定的概念之上,人与法的比较是不妥当的;妥当的是,比较不同社会中“维持秩序的所用的力量,和所根据的规范的性质”。 由此,费孝通进入了乡土社会中的“法律”与现代社会的法律之间差异的比较。 在费孝通看来,我们说乡土社会还不同于现代社会,并不是说乡土社会是“无法无天”、“无需规律”的;他批评道家与近代美国大多数人信奉着的古典经济学自由竞争理想,对于古今都存在的主张“自由”、“无政府”、反对“计划”和“统制”的观点持反对态度,而认为,即使是“无政府”,也决不等于“混乱”,“无政府”,也是一种“秩序”,“一种不需规律的秩序,一种自动的秩序”,“是‘无治而治’的社会”。同上。费孝通并不赞同道家与西方古典经济学的论调,不仅如此,他不认为这种“无政府”思想能够解释乡土社会。他说: ……乡土社会并不是这种社会,我们可以说这是个“无法”的社会,假如我们把法律限于以国家权力所维持的规则,但是“无法”并不影响这社会的秩序,因为乡土社会是“礼治”的社会。同上,49~50页。 换言之,不可以拿人与法比,但可以拿礼与法比,因为礼与法是两种不同的秩序与社会形态。礼与法的差异不在于何者更残酷,不是说相比于法,礼更文质彬彬,更像“文明”、“慈善”这些词汇形容的东西,它一样地“可以杀人”,“可以很‘野蛮’”。同上,50页。礼这个概念也不独属于中国,在解释礼缘何可以说与“文明”、“慈善”这些概念无关时,费孝通引用了印度与缅甸的例子,说“譬如在印度有些地方,丈夫死了,妻子得在葬礼里被别人用火烧死,这是礼。又好像在缅甸有些地方,一个人成年时,一定要去杀几个人头回来,才能完成为成年礼而举行的仪式”同上,50页。,接着顺便谈到中国旧小说里常有的杀人祭旗的军礼。可见,他的礼的概念不同于新儒家,而更接近于人类学的仪式概念。他将礼定义为“社会公认合式的行为规范”同上,50页。,“合于礼的就是说这些行为是做得对的,对是合式的意思”。费孝通认为,礼为中心的秩序本与法为中心的秩序,在本质是相通的,它们都是行为规范。但礼与法也有不同,其不同之处在于维持规范的力量不同:“法律是靠国家的权力来推行的。‘国家’是指政治的权力,在现代国家没有形成前,部落也是政治权力。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。”同上,50页。 靠国家政治力量维持的秩序,与靠传统文化力量维持的秩序,是费孝通致力于比较的两种“法律文化”。 对于这两种秩序,费孝通持一种历史时间性的理解。他在论及两种秩序的实质差异时,提到“现代国家”、“现代国家形成前”这些时间性的概念,使我们从字里行间窥见,他的比较,既是空间性的,又是时间性的。深受功能主义人类学影响的费孝通,不可能因此采取进化论的观点,在传统与现代之间加上过多的历史目的论猜想,但从乡土到现代都市社会的变迁,确是他的空间性比较背后隐藏的时间顺序。 费孝通对“法律感知”的比较,目的是从中国事实提炼出有助于理解所有乡土社会的实质特征的概念;为此,在为自己的比较作了空间性和时间性的界定之后,他便进入了不同于现代社会的礼治社会的秩序生成原理分析。他认为,维持礼为中心的秩序,首要力量是传统,“传统是社会所累积的经验”,“行为规范的目的是在配合人们的行为以完成社会的任务,社会的任务是在满足社会中各分子的生活需要。人们要满足需要必须相互合作,并且采取有效技术,向环境获取资源。这套方法并不是由每个人自行设计,或临时聚集了若干人加以规划的。人们有学习的能力,上一代所试验出来有效的结果,可以教给下一代。这样一代一代地累积出一套帮助人们生活的方法。从每个人说,在他出生之前,已经有人替他准备下怎样去应付人生道上所可能发生的问题了。他只要‘学而时习之’就可以享受满足需要的愉快了。”费孝通:《乡土中国》,50~51页。也便是说,他所说的“传统”,就是人类学家一般所说的“文化”,是普遍存在于任何社会的托祖宗之福得到的“成法”。 比较乡土社会与现代社会,费孝通认为,“在乡土社会中,传统的重要性比现代社会更甚。那是因为在乡土社会里传统的效力更大”同上,51页。;他说: 乡土社会是安土重迁的,生于斯、长于斯、死于斯的社会。不但是人口流动很小,而且人们所取给资源的土地也很少变动。在这种不分秦汉,代代如是的环境里,个人不但可以信任自己的经验,而且同样可以信任若祖若父的经验。一个在乡土社会里种田的老农所遇着的只是四季的转换,而不是时代变更。一年一度,周而复始。前人所用来解决生活问题的方案,尽可抄袭来作自己生活的指南。愈是经过前代生活中证明有效的,也愈值得保守。于是“言必尧舜”,好古是生活的保障了。同上。 乡土社会的传统有一个特质,那就是,“不必知之,只要照办”,“照办”之后,人的生活得到保障,随之会发生一套价值,如人们所说的“灵验”,“就是说含有一种不可知的魔力在后面”,“依照着做就有福,不依照了就会出毛病,于是,人们对于传统也就渐渐有了敬畏之感了”。同上,52页。 费孝通将传统、灵验、敬畏等价值观的表达诠释为一种“仪式”的秩序论;他说,“如果我们在行为和目的之间的关系不加推究,只按着规定的方法做,而且对于规定的方法带着不这样做就会有不幸的信念时,这套行为也就成了我们普通所谓‘仪式’了”。费孝通:《乡土中国》,52页。关于礼即仪式,他强调指出,“礼是按着仪式做的意思。礼字本是从豊从示。豊是一种祭器,示是指一种仪式”。同上。依据对于乡土社会与现代社会的比较,费孝通进一步将礼定义为一种内化的秩序,认为,现代社会是靠国家制订的法律,来外在地强加于人身上,使其符合规范的秩序,而乡土社会则“并不是靠一个外在的权力来推行的,而是从教化中养成了个人的敬畏之感,使人服膺”。同上。也就是说,“人服礼是主动的,是可以为人所好的”。同上。 “可以为人所好”的礼,自古与社会的等级秩序是紧密相连的。费孝通在此一笔带过地触及到“富而好礼”这个概念,以此来证明他所说的礼这一“可以为人所好”的特点,但却未进一步深入分析等级性对于维持礼治秩序的重要意义。接着,他谈到孔子对于“服礼的主动性”的重视。孔子说过,“克己复礼为仁。一日克己复礼,天下归仁焉”,他将礼视作人内发地克服自我,服务于“天下归仁”的秩序的方法。这种与他人为先、秩序为先的观点,是与对等级秩序的服膺为前提的,但持结构秩序论的费孝通,更重视礼这个字含有的文化价值, 在一笔带过“富而好礼”之后,费孝通迅即转入对礼与法之间差异的论述: 这显然和法律不同了,甚至不同于普通所谓道德。法律是从外限制人的,不守法所得到的罚是由特定的权力所加之于个人的。人可以逃避法网,逃得脱还可以自己骄傲、得意。道德是社会舆论所维持的,做了不道德的事,见不得人,那是不好;受人吐弃,是耻。礼则有甚于道德:如果失礼,不但不好,而且不对、不合、不成。这是个人习惯所维持的。十目所视,十手所指的,即是在没有人的地方也会不能自已。曾子易簧是一个很好的例子。礼是合式的路子,是经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯。 礼治在表面看去好像是人们行为不受规律拘束而自动形成的秩序。其实自动的说法是不确,只是主动的服于成规罢了。孔子一再的用“克”字,用“约”字来形容礼的养成,可见礼治并不是离开社会,由于本能或无意所构成的秩序了。 礼治的可能必须以传统可以有效地应付生活问题为前提。乡土社会满足了这前提,因之它的秩序可以礼来维持。在一个变迁很快的社会,传统的效力是无法保证的。尽管一种生活的方法在过去是怎样有效,如果环境一改变,谁也不能再依着老法子去应付新的问题了。所应付的问题如果要由团体合作的时候,就得大家接受个同意的办法,要保证大家在规定的办法下合作应付共同问题,就得有个力量来控制各个人了。这其实就是法律。也就是所谓“法治”。同上,52~53页。 至此,费孝通的“礼治秩序”之要点可陈述如下: 1. 礼不同于“从外限制人”的法律,也不同于以舆论话语限制人的道德,而是一种由主动服膺于传统的行为构成的秩序; 2. 礼从内作用,但却同时是外在于个体的社会秩序,也作为社会秩序从外作用于人,目的在于“克己”; 3. 礼治秩序在规模较小的乡土社会里可以满足人们有效地应付生活问题的需要,但现代社会要求规模更大的团体合作,此时,礼治秩序便要过渡到“法治”。 “无讼”一篇,再度解释了“礼治秩序”。 我私下曾有一种想法,即,法律文化进行比较研究中,一个重要的题目是现代西式律师的社会学分析。以往学者比较传统与现代法律制度,多将前者当成是后者的“异类”,而事实上,说后者是前者的“异类”,那也是准确的。人类的文明史已有数千年之久,但像现代社会广泛存在、随着不同社会的“法治化”而渗透到世界各个角落的,除了成文的法律之外,就是律师这类人物了。可是,社会科学家在进行法律文化的比较研究时,往往过多地重视作为文本和制度的法律,对于律师这个行当,未充分加以关注。令我感到惊讶的是,早在20世纪40年代,费孝通对于律师这群人已给予论述。他的“无讼”一文开篇即写“讼师”,这可谓是现代律师的“前身”,但却又不同于后者——他们在社会中是实际存在的,但却没有在文化体制内部获得正当的地位。如费孝通所言,过去人们一说起“讼师”,便会联想到“挑拨是非”之类的恶行,在乡土社会中,“作刀笔吏的”是没有地位的。相形之下,在现代都市社会中,“律师之上还要加个大字,报纸的封面可能全幅是律师的题名录。而且好好的公司和个人,都会去请律师作常年顾问”,使用传统眼光看事情的人认定,“都市真是个是非场,规矩人是住不得的了”。费孝通:《乡土中国》,54页。传统到现代、乡土到都市的变迁进程中,一个明显的变化是“讼师改称律师”。费孝通认为:“加大字在上;打官司改称起诉;包揽是非改称法律顾问——这套名词的改变正代表了社会性质的改变,也就是礼治社会变为法治社会。”同上。律师代表的法治社会形态,与礼仪代表的礼治社会形态之间有一个差异,那就是,法治的知识是由小部分人把持的,礼治的知识必须是在常人中广泛传播与共享。这不简单是一个知识的专业化程度的差异,它实质是社会形态特质上的差异。在都市社会中,人“不明白法律,要去请教别人,并不是件可耻之事”,“法律成了专门知识,不知道法律的人却又不能在法律之外生活”,于是人们不得已依赖法律上的顾问,律师地位从此获得其重要性;在乡土社会的礼治秩序中做人,与在都市社会里做人完全不同,假使不知道“礼”,就会被认为没规矩,做人成了个道德问题。同上。 在对有律师的社会与无律师的社会——或者说,对法律知识得到充分专门化的社会与法律知识弥散的民间社会进行比较之后,费孝通再次进入了对于礼治社会的界定,他用球赛的规则来形容礼治,认为,“所谓礼治就是对传统规则的服膺”。同上,55页。至于人们如何服膺于传统规则,费孝通则从三个层次来说明: 1. 人与人的关系; 2. 家族内部的关系; 3. 调解的关系。 “知礼”是乡土社会中每个人的责任,这个责任在家族里被设定为家族的责任,且富有人伦意义,“子不教”,“父之过”,因而,打官司成了一种可羞之事,表示教化不够。再者,乡村里的所谓“调解”,其实也是一种教育过程。 注重教化的礼治,与现代都市社会中的法治之间有一个重要不同,这就是个人权利观念与集体的文化观念之间的差异: 现代都市社会中讲个人权利,权利是不能侵犯的。国家保护这些权利,所以定下了许多法律。一个法官并不考虑道德问题,伦理观念,他并不在教化人。刑罚的用意已经不复“以儆效尤”,而是在保护个人的权利和社会的安全。尤其在民法范围里,他并不是在分辨是非,而是在厘定权利。在英美以判例为基础的法律制度下,很多时间诉讼的目的是在获得以后可以遵守的规则。一个变动中的社会,所有的规则是不能不变动的。环境改变了,相互权利不能不跟着改变。事实上并没有两个案子的环境完全相同,所以各人的权利应当怎样厘定,时常成为问题,因之构成诉讼,以获取可以遵守的判例,所谓 Test case。在这种情形里自然不发生道德问题了。 现代的社会中并不把法律看成一种固定的规则了,法律一定得随着时间而改变其内容。也因之,并不能盼望各个在社会里生活的人都能熟悉这与时俱新的法律,所以不知道法律并不成为“败类”。律师也成了现代社会中不可缺的职业。费孝通:《乡土中国》,57页。 费孝通是主张现代化的,但他对现代化采取一个“改良主义”而非“革命主义”的态度。一方面,他意识到这一历史进程难以避免,另一方面,他对那些以过激的手段推行变迁的做法,也加以严肃的批评。通过深入民间,费孝通清醒地认识到,尽管20世纪前期的中国已处在从乡土社会蜕变的过程中,但中国固有的传统依旧存留于民间。“无讼”的礼治社会的延续,阻碍着现代司法制度的推行;而更重要的是,在中国传统的差序格局中,“原本不承认有可以施行于一切人的统一规则,而现行法却是采用个人平等主义的”同上,58页。,现代法治的模式,因而不易得到普通老百姓的理解。在这种情况下,“新的司法制度却已推行下乡了”。同上。费孝通承认,在理论上,“司法下乡”这是好现象,“因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统,使中国能走上现代化的道路”,但他同时认为,据他观察,民国期间,“在司法处去打官司的,正是那些乡间所认为‘败类’的人物。依着现行法会判决(且把贪污那一套除外),时常可以和地方传统不合。乡间认为坏的行为却正可以是合法的行为,于是司法处在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构了”。费孝通:《乡土中国》,58页。这表明,“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效的建立起法治秩序”。同上。

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人类学讲义稿
作者: 王铭铭
isbn: 7510035309
页数: 646
定价: 88.00元
出版社: 世界图书出版公司
装帧: 平装
出版年: 2011-9
书名: 人类学讲义稿