对类型思维的研讨

（原文是法理学课的结课作业，偏严肃批判，就没有办法吐槽翻译了...）

《法学方法论》是德国民法大家卡尔·拉伦茨在国内最有影响力的著作之一，其对法官论证过程的分析对我国当代的方法论研究产生了极为深远的影响。

与一般的方法论著作不同。一来，拉伦茨没有简单的遵从形式逻辑的三段论，而是以对其在分析上的不完整性之批判为出发点的。如大前提寻找中可能存在多个相似法条，小前提寻找中存在客观事实和陈述事实（法条需要的事实）的转化问题，还有结论得出时三段论只能求得普遍结果，却无法得到精确的个案结果之缺陷。二来，他还通过详细的论述，意图颠覆原有的以概念为基础的法教义学体系，用更具有包容性的类型思维构建新的教义学，进而影响法学方法论。

相比德国传统的法学（利益法学），拉伦茨强调的评价法学，具备明显的主观化色彩。在法学方法论上，就案件事实和法律规范的对应所用之“类型思维”是其中最重要的部分。就“类型”对“概念”的取代，是从本书第二章正式展开的，且正好置于“价值判断”一节内容下。这正是说明类型思维本身就是带有价值导向的分析工具。 针对用此思维方法批驳概念思维方法之做法，笔者持保留意见，同时也不认为我国当下的司法环境能贸然的使用类型思维。在本文中，笔者将先分析书中观点，之后分理论和实践两个角度提出个人的观点。

一、《法学方法论》中的“类型”与“概念”

（一）书中“类型”与“概念”之含义

书中的“概念”比较贴近我们传统上对概念的理解，即对一系列事物的特点总结，通过抽象化的方法将特点组合成的句子作为一类事物的定义。这种方式，使得不同的法学语词之间具有非此即彼的关系，一个事物是否属于该范围，那就用概念去对其涵摄（形式逻辑），只能得到“是”或“否”的答案。 书中的“类型”并非我们在进行论文写作时的类型化方法，相比于“概念”，它强调的是组成要素不需要一一对应。即“这些典型的因素在数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实整体看来符合类型的形象表现。其与概念的另一个重大区别是，因为要素的不确定性，我们在使用“类型思维”时无法用形式逻辑的涵摄，而只能借助价值判断去将案件事实和法律规范对应。

（二）书中“类型思维”之示例

在《法学方法论》一书中，主张“类型”对“概念”取代的表述随处可见。笔者主要分析第二章和第四章中的论述。

在第二章第四节第一款中，拉伦茨举“动物占有人”之例来驳斥概念思维的落后。民法典第八三三条将动物占有人界定为“为其自身的利益，非仅暂时地将动物应用于其家室、经济营业或一般地应用于其支配范围之内的人”。拉伦茨认为此概念中的核心要素无外乎“利益要素”和“控制要素”，前者是指占有动物是为了自己的利益，后者是指对动物有事实上的控制。帝国法院在产生该法条的案件中，意图回答借出自己马匹的人还是否为动物占有人，并最终根据利益要素否定了借出人的动物占有人身份。 但是在拉伦茨看来，该概念存在严重的问题：第一，此“利益要素”有过强的经济因素考虑；第二，“范围要素”强调居室，那养狗的流浪汉又如何不是动物占有人。上述两个原因说明该概念内涵不够宽广。第三，上述两个要素并不能完全区分借用人和出借人，两者都同时具备利益和控制，只是程度不同而已，考虑到“动物占有人”制度的设立，是为了明确究竟何者承担动物致人损害的责任，那么该制度之概念（及抽象特征的归纳）不足以解决案件。对此，拉伦茨认为借助类型理论就可以缓解此种矛盾和冲突。而帝国法院在分析中侧重“利益要素”，即进行客观目的解释的做法也与此暗合。

在第四章第四节第三款“债权契约归属法定的契约类型”中，拉伦茨指出契约的归类如果只使用概念化的思维，那么对于混合类型或者过渡类型的契约就无法明确适用规范。而相反的是，如果改为类型化的思考方式，那么同一个契约可以分别在不同角度视为不同类型。这很容易让人联想到我国关于无名契约参照有名契约的法律规定进行适用的制度设计

二、当代视角下对“类型思维”之反思

拉伦茨的类型归入思维，与其说是一个法学方法论上的设计，不如说是一个法教义学的设计，这从“类型”论述大比重置于书中的第二章和第七章（均是教义学角度的分析）也不难看出。拉伦茨想要打破的，是传统学界对法学学术体系属于封闭、自洽体系的幻想，也是要否定传统学界将法学刻意靠近自然科学的无用努力。而在个案裁判中，法官必然要适用解释等方法做大小前提的循环对应工作，此时就要借助法教义学，由此，“类型思维”就能间接的影响法学方法论，从而解决概念涵摄思维过于僵化的问题。 然而，这样的问题真的只有依靠“类型思维”才能解决吗？笔者认为有待商榷。

（一）理论层面：“概念思维”的革新可以取代“类型思维”发挥作用

前文已经述及，拉伦茨等人批判的概念思维是所谓的“封闭不动、非此即彼的概念”，但是在现如今，我们并不会将概念视为静态之物，其本身也要随着时代的变化不断的变化。“车辆”一词在最早的时候可能只是指机动车、自行车，那现在高铁、人工智能车辆出现后，其含义自然也有所调整。一件事物也不可能简单的被一个概念约束，一个形容词概念或者名词的概念完全可以导向同一件事物。 事实上，学术界对概念的认识并没有停留在静止层面。封闭不动、非此即彼都只是概念的经典理论，在此基础上的原型理论、图示理论、样例理论都大大改变了传统的概念观。原型和图示理论强调的是一系列事物因为一个核心特征统领于一个概念之下，而该概念和与此相似的新事物又会不断发生相互作用，从而使得概念一步步发展和充实。而样例理论是指人们对事物的归类，并不是依据脑中存储的概念之内涵，而是对该概念之示例有一个大概特征的理解，从而在接触新事物时依据脑中存储的样例来确定其是否属于此概念。图示理论的表述非常符合现如今解释法律词汇时核心文义和边缘文义的区分，而样例理论的阐述则与我们的学习过程十分相似。 从通常认识和学术发展两方面来看，理论上的“概念”早已不是僵化的抽象特征的总结，而是允许新特征加入的开放体系。这与拉伦茨的关于“类型”的论述高度相似，因此在现在我们没有必要去推倒整个概念思维体系，相反只要改变对“概念思维”的认识即可——概念思维也并非简单的形式逻辑，在面对新事物时其也有一个前置的价值判断的归纳过程。

（二）实务层面：“类型思维”的扩大适用有不当的风险

前文已经述及，“类型思维”终究是司法裁判体现法官价值判断的一个工具。对于主观价值判断的正当化，是本书的另一个重要主题，介于笔者能力有限，在此只能对和“类型思维”有关的部分进行分析。 “类型思维”强调案件事实与法条对应时，不需要每一个要素都严丝合缝的符合，这自然蕴含了法官自由裁量权被不当放大的隐患。一旦依照“类型思维”，则“个案裁判目的之实现”就取代“构成要件的对应”成为了更直接的目标，“目的论”就有大行其道的可能。然而不管是在域外还是国内，“目的论”都是不应盲目推广的。考虑到我国司法裁判文书中对构成要件的论述还不够严谨，职业共同体的素养本就有限。这种方法的使用就要更为严谨。

三、结语

对方法论的研讨，与其说一种从无到有的创新，不如说是对实践中思维过程的学术化整理和规范研究。相比前人，拉伦茨正视了法官裁判案件时的主观因素，且又尽力折中。没有像埃塞尔一样坚守体系的严丝合缝。而是尽力的正当化这种主观价值判断，使其从个人之主观上升为共识的主观。碍于认识能力有限，本文对拉伦茨观点之认知和反思存在一定的偏颇和武断。希望能在未来的反复阅读中完善现有的理解。