通过解释促进程序法治

本文既担了书评的名，自然要指出一些存在的问题。例如下级标题不够统一，多项并列标题有的用“之”有的用“的”，没有完整标注本书的研究范式，当然还有体例的缘故致使刑事诉讼法一些重要内容不能突出显示或是将审判监督程序安排在死刑复核程序之前而容易引起误会等。 但这些都不影响本书是一本优秀的刑事诉讼法学教材。 事情总要有人做，多一个人尝试就是多一种选择。

应当指出，法典上对审判阶段的内容规定的多，而审前阶段的如立案管辖、补充侦查等或未规定或连配套解释文件都未曾涉及。从另一个角度来看，我们可以认为这是冥冥中指向了今后的审判中心主义改革方向。总之，既生活在这个体制，就唯有盼着它、并且一点一点通过努力推动它越来越好。——不然呢？

本文就用从书中摘出来的结构、段落组成，并融入评注和案例的标题。精确到章节的目录已添加至条目介绍。前五章内容较多，用节作为小标题。进入具体法律规范后则简略勾勒，以章作为小标题。此外原书一级标题加粗。

我要说，在“中国特色社会主义法律体系已建成（吴邦国语）”的当下，所有解释论者都比立法论者伟大。——尤其是那些喜欢批判法条还不是为了实践和进步而是展示自己高瞻远瞩的蠢货

指导思想写在前言：通过解释促进程序法治

1.法律修改：社会思想发生重大变化—充分解释仍不能适应社会生活发展变化—修订的法律应当能够解决司法实践突出问题，修法无法解决系因未贯彻实施

最高司法机关发布的所谓指导性案例实际上并无太多指导意义，有时候仅仅是表明一种态度。对刑诉法真正需要解释的地方，实际上并不存在指导性案例。

在刑事诉讼法修改之后，我也发表了对修改后的刑事诉讼法一些激烈的批评意见，指出修改后的刑事诉讼法在某些方面还不如原来的刑事诉讼法。 ——引者注：这里指的是2012年修订 ——引者注2：例如在拘留、逮捕等条文中删除了通知家属的具体内容

2.正确的解释—批评—修改—完善。 对话、沟通、批判、反思、检讨 共识、进步；探讨、认识、基础。

刑事诉讼法就是对政府权力进行约束和控制的法律规范的总称，其目的主要在于保障人权。

现行体制下，有些惩罚措施（例如行政拘禁或非司法性拘禁）未被纳入刑罚体系，因而不适用刑事诉讼法规定的程序，致其对被处罚人保护不周。

第一编基本原理

＞＞＞第一章刑事诉讼概论

　第一节刑事诉讼

一、诉讼的概念、起因与裁判的正当性

（一）含义

案例：武松斗杀西门庆

评注：诉讼是和平解决争端的理性形式

公权力一旦受到腐蚀，不能发挥其应有的作用，社会的机能就会出现障碍，其组织结构就可能发生崩溃。

现代法治满足当事人剖胸挖心祭灵的要求。理性、和平解决争端。

另外，公力救济是以国家、整个社会的名义施加刑罚，防止仇恨无限蔓延。

（二）起因

评注：诉讼、欲望、人性、资源与争斗

（三）诉讼与裁判的正当性

评注：司法审判的目的在于实现裁判的正当性

二、刑事诉讼的概念与特征

（一）刑事诉讼的概念

案例：郝辛卯被控职务侵占案

评注：刑事诉讼不应介入民事纠纷

当事人之间的纠纷究竟属于何种实体法问题，在理论和实践上均可能存在争议。

（二）刑事诉讼的特征

国家追诉主义原则\国家追诉为主私人追诉为辅：官告民

案例：布朗诉马特诺玛郡地区法院

未纳入司法的行政违法制裁，程序上的保障存在缺陷

三、刑事诉讼的阶段

一般认为五阶段。并非所有刑案都经历所有阶段

　第二节刑事诉讼法

一、刑事诉讼法的概念与特征

（一）是国家法

案例：强奸行为私了案

（二）是程序法

“程序乃实体之母”（谷口安平语）诉讼活动先于实体规则而存在

（三）是限权法

规范刑罚权实现活动。（古代刑讯发达：“打”官司）

二、刑事诉讼法典

学习法律并非死记硬背法律条文，但却离不开法律条文的观察、注释与揣摩。初次来了解一个部门法比较有效了解主要内容的方法就是对法典内容作一番端详。

三、刑事诉讼法的其他渊源

（一）刑事诉讼法的宪法渊源

比较宪法

9.1

王世杰 钱端升 / 2010 / 商务印书馆

（这段搞不清出自哪本书了）规范国家机关，维护正常运转又服务于公民个人利益之实现。宪法最重要价值在于实现公民个人之价值，在于维护公民个人之基本权利——人权。

（二）其他法律

含程序规定的实体法、组织法、补充性法律

（三）法律解释

　第三节刑事诉讼法学

一、刑事诉讼法学的概念

本书：在一特定的历史情境下形成的法律秩序背景中，探求当前刑事诉讼法规范之规范效力、意义、内容及法院判决中包含的裁判准则的科学。

卡尔·拉伦次《法学方法论》：“法学”——法哲学与法理学、法社会学、法史学

二、刑事诉讼法学的方法

（一）法学解释学

（二）法学社会学

其发展可认为与法学解释学缺陷有关

（三）法哲学与法律伦理学

（四）法律史学

（五）比较法学

＞＞＞第二章刑事诉讼历史沿革

　第一节古老的弹劾式诉讼

一、古罗马的弹劾式诉讼

B.C.735；B.C.509共和国；B.C.450十二铜表法

（一）古罗马的诉讼形式

系习惯法的集合，解决已提起、可能提起的争端

（二）集会审判

仅应用于解决政治问题

（三）陪审团审判

元老院—元老院议员、骑士、纳税人

（四）陪审团审判的弹劾式特征

无纠问色彩。“没有当事人就没有法官”

二、古代英国的弹劾式诉讼

诺曼前多种原始诉讼形式后一直存在。A.D.C13普通法，诉讼形式成熟。在这之前的四五个世纪蛊萨之诉讼程序，只有证明proof没有审判trial。

（一）共誓涤罪、考验与决斗

（二）英国早期审判的弹劾式性质

三、古代中国的弹劾式诉讼

（一）没有原告就没有法官

舜时代

（二）两造对抗、言词审理

《尚书》《周礼》：五听。

（三）审判公开

评注：弹劾式诉讼的理念

法官的管辖出自当事人的选择而非来自国家的权威；法院的判决仅有道德上的说服力而不具有当然的执行力，执行有赖法官自身的权威；诉讼过程两造对抗言词辩论；判决往往体现形式上的正义。核心原因是，国家观念不发达、国家暴力缺席

　第二节欧洲大陆之纠问式诉讼

一、纠问式诉讼的起源

（一）弹劾式诉讼的缺陷

启动需当事人告发、开销、败诉或“恶意控告”

（二）名声定罪程序

（三）纠问式的产生

教皇英诺森三世，纠问程序

二、教会法院纠问式诉讼的特征

达玛斯卡归纳出十个方面

秘密的侦查+自我归罪誓言的要求+拷问的使用

——被告人口供成为证据之王

三、世俗法院诉讼程序的纠问化

（一）沃姆塞法律改革

欧陆A.D.C13起发展。德国：是否保留刑讯。1498年，文明的限制。

（二）马克西米里安刑事法院令

刑讯在一个外行侦查人员组成的委员会面前进行

（三）卡洛林那法典

含实体内容，主要是程序法。对拷问的限制

（四）对拷问的不信任

法官对之进行可能的核实

思考：刑讯逼供的心理基础

（五）纠问制的弊端及其原因

证明要求高、现代刑侦技术和评价证据能力

评注：大陆法系诉讼制度的现代化

　第三节英美陪审团审判

几乎同时产生

一、威廉征服与陪审团的引进

1066。最初应用于行政而非司法

二、亨利二世改革与陪审团的司法化

（一）英国原始审判方式的缺陷

（二）民事审判陪审团的产生

1164《克拉伦登宪章》

评注：现代民事陪审团的适用状况

（三）刑事起诉陪审团（大陪审团）的产生

1166。职责是，指控无人告发的犯罪

案例：波士顿倾倒茶叶案

评注：当代美国的大陪审团起诉制度

三、拉特兰宗教会议及审判陪审团的产生

（一）宗教会议禁止了考验审判

（二）自由大宪章与第四次拉特兰宗教会议

（三）刑事审判陪审团的诞生

评注：陪审团审判之相关制度及其意义

＞＞＞第三章刑事诉讼模式

　第一节埃斯曼的三分法理论

1.弹劾式特征：任何人有权自由地控告，没有起诉人就没有惩罚控告者承担起诉之责并承担相应后果。避免以暴力复仇。被侵犯之人对于一些特定形式的尊重以及适当延缓其权利的实现压到个人仇恨……

2.纠问式特征：侦查起诉由国家+法官职业化+法官可在举证外调查+拷打源于高级别法院渗透到低级别+不服可上诉+秘密调查导致法定证明，约束法官，给被告必要保护

3.混合式。公诉指控被害辅助，治安官或陪审员判决，审前和审判程序相比后者公开性、对质性，法官无需对依据的证据作说明，调查判断证据依法但证明力并非预先规定

评注：诉讼模式的方法论意义

马克思韦伯：社会科学的任务是获得关于具有完全特殊性质的文化现象的知识。是通过建立理想模型的方法求得对诉讼程序认识描述分析评价的工具

　第二节帕卡的“两个模式”理论

系对刑诉的分类，下一节针对所有诉讼

1.犯罪控制。前提是假设刑事诉讼首要目的在于镇压犯罪行为。刑事诉讼过滤嫌犯、决断有罪以及对定罪之罪犯进行适当处置的效率是首要注意事项。

2.正当程序。Hebert Packer: Supra note 9 p.13:If the Crime Control Model resembles an assembly line, the Due Process Model looks very much lika an Obstacle course.

并不反对预防犯罪，视个人自由重于社会安宁。怀疑非正常程序的可靠性，强调人类犯错误的可能性及在非正式调查中可能偏见的影响。事实上的有罪推定到法律上的无罪推定。

The Due Process Model resembles a factory that has to devote a substaintial part of its input to quality control. This necessarily resuces quantitative output.

　第三节达马斯卡的诉讼模式理论

放任自由主义下的纠纷解决模式 积极行动主义下的政策执行模式 同位模式官僚结构之下争斗风格的诉讼模式 等级模式官僚结构之下合作风格的诉讼模式

《正义与国家权威的多重面孔》。决定诉讼模式的因素：国家理念也就是意识形态ideology决定的诉讼目标和司法官僚结构structure of judicial officialdom决定的诉讼风格

一、国家理念与诉讼目标

放任自由主义下的纠纷解决模式

P55 国家没有自己目的，职责是为社会交往提供一个框架，社会不受有自己意识的政府的控制，政府不能为他的人民规定什么是值得向往的生活方式，并强迫人们为这样的生活方式而努力。政府通常被称为最小主义的政府，其职责仅仅在于保护社会秩序和解决不能由当事人自己解决的纠纷。公民对消极的国家的联系也仅仅在于这个国家为他提供了一种解决纠纷的中立的平台。

裁判合法性来自程序正当性；配备平等的武装；自主意识充分尊重；诉讼中真实更被视为当事人争论的结果而非对现实的反映；律师委托人的利益；反对改编程序的结果。实体正义对于放任政府不重要，纠纷解决程序首要任务吸收冲突。

积极行动主义下的政策执行模式

国家和政府都被视为有自我意识的主体，这个主体有权为社会设定目标，有权定义什么是好的生活，并且有权在全国范围内执行它的意识形态。上一种，政府的功能限定于维护社会的平衡；这种，允许政府侵入公民生活的各个领域。

诉讼中任何决定的合法性来自于其正确性故获得实体上正确的结果；程序较小重要性和不独立；当事人常常当做未成年人对待；正确发现事实具极其重要意义。

二、司法官僚机构及其对诉讼程序的影响

等级模式官僚结构之下合作风格的诉讼模式

法官由等级分明的专业法官组成，上下级强调不平等。

专业化、程式化—权威性、统一性。导致逻辑上前后一致重于个案公正。“法律条文主义”或“逻辑合法主义”

程序上：“内部人”垄断，“外部人”功能在一系列程序中受严格限制。

分割成连续的片段，并在一个以服从为特征的官僚链条中展开。

每一个程序都有下一个程序进行全面审查检验。程序进行，合作与服从精神。

同位模式官僚结构之下争斗风格的诉讼模式

未受法律训练的外行人组成法官，法官之间平等的精神。

不同意见得到容忍，不同意见者能自由而不断地重复其意见。

没有严格的级别区分故鲜有上级审查，权威结构充满最初裁决者特征。个案公正大于

程序上：注意力集中于审判案件，最终、不可撤销的决定。

上级审查少，卷宗不必要，故口头化，程序集中，不碎片。

令人惊讶、不可遇见得到更多人容忍，戏剧化法庭，个人提供素材。

三、法律程序的类型与应用

（一）类型：（排列组合）

（二）类型的应用

评注：达马斯卡诉讼模式的理论贡献

1原先：侧重于诉讼模式的描述而非理解或解释；当代英美与大陆区别，难以描述概括

2贡献：形成原因。对“力有不逮”富有见地的描述和分析。另，律师更积极主动，法庭辩论激烈

P62 理念，是法律规范的灵魂与核心，是指导确立的价值目标，是进行刑诉的行动指南。不同时代、国家，代表时代精神，至少应当是。程序正义、人权保障的前提：审判独立。

＞＞＞第四章刑事诉讼理念

　第一节程序正义

一、正义与程序正义

一般，分配的正义（首先体现为结果的正义）以及实质的正义。程序的正义是过程的正义。

二、什么是程序正义

法官中立：法官必须是不偏不倚impartial的裁判者，free of bias, interest, impreper motive, committed to equality under the law.

参与和尊重 平等武装 程序理性 及时性

评注：《大宪章》——程序正义的法律溯源

三、为什么需要程序正义

发现真实、打击犯罪不是最终目标，与程序正义一样服务于：司法机关权威、裁判正当。需程序的正当性加强权威，最根本原因是程序本身的缺陷，刑审不可能成为一种完善的正义。可能实体错误的判决结果如何获得正当性？程序正义。

评注：罗尔斯的程序正义理论

纯粹的程序正义（赌博）/不纯粹的—完善的：分蛋糕—不完善的：刑事审判

四、程序正义的实践效果

加强或支撑法院裁判的正当性或可接受性

五、程序正义与我国刑诉法

在我国，应强调；刑诉中，应加强

双当事人地位平等、手段平等。为了实现法律上的平等，必须赋予嫌、告以必要的防御和对抗之手段，赋予他们针对指控进行反驳和辩解的现实力量。必须充分保障嫌、告有获得律师帮助的权利，充分保障嫌、告所聘请的律师享有调查取证和阅卷的权利，切实保障被告人在法庭审理中最后陈述的权利，并赋予嫌、告有针对询问保持沉默的权利。

　第二节人权保障

一、人权保障观念的起源与发展

（一）作为道德权利的人权

（二）国际公约中的人权

1948《世界人权公约》 1976《公民权利和政治权利公约》《经济社会文化权利公约》

评注：刑事诉讼人权保障的终极价值：主体性原则

二、平等自由主义者的人权观

（一）人权保障与权衡原则

打击犯罪、保障人权；被告人、被害人；被告人个人利益、社会公共利益

（二）平等自由主义人权观

人权，不受恣意侵犯，不应受到权衡，二者水火不容

三、我国刑事诉讼的人权保障

（一）作为宪法权利的人权

（二）刑事诉讼法的人权

（三）刑事诉讼人权保障的基本内容

宏观的、总体的目标和原则；具体的制度程序权利当做具体机制

强制措施的约束、辩护保障、无罪推定、审判公开

刑诉中人权的基本内容，本书认为《两权》14条所有都应当做基本人权来保障——

人人有资格由一个依法设立的、合格的、独立且无偏倚的法庭进行公开且公正的审判。凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应当被推定为无罪。迅速被告知自己被指控的性质和原因。有相当时间和便利准备其辩护并与自己选择的律师联络。受审时间不被无故拖延。出席受审并亲自辩护或由自己选定的律师辩护以及在经济困窘时由政府指定免费的法律援助机构指派律师为其辩护。与不利于己的证人当庭对质及申请法庭强制传唤有利于己的证人到庭作证。对于不通晓当地通用语言的被告人，免费获得翻译。不被强迫自证其罪。未成年人获得适合于其年龄的必要帮助。被定罪者由更高审级的法院复审。被错误定罪者获得国家赔偿。不得因同一行为遭受双重危险。

评注：中国当代刑事诉讼应当加强人权保障

　第三节审判独立

一、审判独立之制度价值

（一）审判独立是公民自由的保障

（二）审判独立是法治精神的体现

（三）审判独立是法律权威的前提

（四）审判独立是审判终局性的要求

二、法官独立是审判独立之前提

（一）意志自由原理要求法官个体独立

（二）世界各国经验表明审判独立就是法官独立

评注：审判独立与审判权的制约

三、我国审判独立之制度建设

1954宪 78条人民法院独立进行审判，只服从法律

1957反右 审判独立：右派言论

1960.11 spc、spp、与mps合署办公，由公安部党组织统一领导

1975宪 完全抛弃

1979《组织法》同54

1982宪 “人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关社会团体和个人的干涉。”“人民检察院……”

现行刑诉法 “人民法院……，人民检察院……，不受……”

——含义：审判独立的主体包括法、检、司法机关，公安有时；非个体独立系整体独立；系不受行政机关社会团体和个人干涉，不是不受干涉。

82页 我们要建设法治国家，必须实行审判独立。

审判独立是民主、自由发展的结果。

它与三权分立有一定的联系，但是不等同于三权分立。

最初设立的目的是实现对专制权力的限制，所要追求的目标是实现审判对人民的保护。

精髓：法律适用的问题，在审判机关之外不存在任何权威。审判官员除了服从法律之外不服从任何意志。

实现机制：排除一切来自审判体制之外的干扰

赖以存在的基石：任何个人和机关都必须在法律之下

实现条件：是对自由意志的尊重，以实现对恣意的限制、意志主体的素质。

＞＞＞第五章刑事诉讼原则

　第一节国际通行原则

程序正义—当事人主义；实体正义—职权主义。

不告不理 法官中立 言词辩论 无罪推定 反对双重归罪 形式真实

职权告发 职权调查 直接言词 实质真实

一、无罪推定

（一）无罪推定的起源

现代意义上，《论犯罪与刑罚》

（二）无罪推定的含义

——作为举证责任分配原则

——作为正当程序要素

评注：与有罪推定的关系

（三）我国刑诉中的无罪推定

本书认为：不限于12条。证明责任分配-核心是免受追究和一定保护以程序法治-12条原为“取消免予起诉”但亦可。当然必须承认，没有完整确立无罪推定。

沉默-律师-羁押司法化-机关非程序性往来。

二、有权获得辩护

任何阶级有权+机关有义务保障

评注：犯罪嫌疑人、被告人权利的优先性

三、不受任意逮捕与拘禁

实体（证据约束）+程序上的约束

四、私生活秘密不受侵犯

宪法38人格尊严 39住宅 40通信自由和秘密

五、不被强迫自证其罪

（一）法律内涵 与强制到庭相关“特免权”

（二）我国规定 2012前：禁止野蛮讯问

2012后：加“不得强迫任何人证实自己有罪”

六、迅速审判

羁押期限

七、审判公开

（一）含义和渊源

法国大革命后。1审、判公开，有效监督国家司法权力行使防止滥权保证公平公正审判2公民通过旁听增加信心确立权威可接受度3亲身感受法庭冲高庄严并传播，刑诉为社会树立行为范式

（二）基本规则

（三）例外情形

八、对质和申请法庭强制证人出庭作证

三项全能：自始至终出席；当庭面对面眼球对眼球质证；对证人交叉盘问

评注：直接、言词原则的含义及其法理

共同—促使证人出庭。区别—法官角度-发现真实-职权主义；保障公正审判权-保障人权-当事人主义

九、反对双重归罪

（一）历史渊源 C15英～C17初

（二）内涵与法理基础

（三）我国制度 《p》：新的事实，新的证据。

　第二节我国特有的刑事诉讼原则

一、侦查权、检察权、审判权由专门机关行使 3.1

二、严格遵守法律程序 3.2 法的形式理性观念体现

三、依靠群众 6

四、以事实为依据、以法律为准绳 6

五、对一切公民在适用法律上一律平等

六、分工负责互相配合互相制约 7

七、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督 8

　第三节基本制度与规则

一、使用民族语言文字进行诉讼 9 ——宪法134

二、两审终审 10 意义：最终审级和上、抗诉机会

三、人民陪审 13

四、具有法定不追求刑事责任情形不能追究 16

五、追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法 17

（一）基本原则

（二）例外规定

案例：云南法院对糯康犯罪团伙的审判

六、国际司法协助

（一）实施条件

（二）协助内容

案例：赖昌星案

评注：中国腐败贪官引渡任重道远

第二编审前程序

第六章立案与立案管辖

　第一节刑事诉讼中的国家机关

一、人民法院

（一）人民法院之性质与职权

（二）人民法院之组织体系

（三）人民法院之法官 1.法官之任职条件 2.法官之任免程序

（四）人民法院内部之审判组织 1.独任庭 2.合议庭 3.审委会

二、人民检察院

（一）人民检察院的地位与职权

（二）人民检察院的组织体系

（三）人民检察院之检察官 1.检察官之任职条件 2.检察官之任职程序

三、公安机关（国家安全机关）

（一）公安机关之性质与职权

（二）公安机关之组织体系

（三）公安机关之人民警察 1.警察之任职条件 2.警察的职责

　第二节立案之主管

一、人民法院直接受理的案件

（一）告诉才处理的案件

案例：告诉才处理的案件也可以提起公诉

评注：告诉才处理的案件不一定就是自诉案件

追究权。是（一）。证据。

（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件

评注：所有自诉案件均可为公诉案件

《98条》控告应受理，未保留，法理适用

（三）公安机关、检察机关拒绝追究的案件

二、人民检察院直接受理的案件

三、公安机关直接受理的案件

　第三节立案程序

一、立案的材料来源

（一）公安机关、检察机关直接发现的犯罪事实或犯罪嫌疑人

（二）单位或个人的报案或举报

（三）被害人的报案或控告

（四）自诉与自首

二、立案的条件

（一）立案条件的法律界定

（二）立案条件的理论解说

案例：女子粗心误转3万元治病钱 银行、警方均拒绝帮忙

三、对立案材料的接收与审查

（一）对立案材料必须予以接受

（二）对报案、控告与举报的程序保障

（三）对立案材料的审查

（四）对立案材料审查后的处理

（五）对不立案决定的救济

1.控告人申请院决定机关复议 2.人民检察院进行立案监督 3.向人民法院提起自诉

第七章律师帮助权

　第一节律师帮助权概论

一、律师帮助权的起源

（一）古罗马的辩护制度

（二）现代辩护制度的起源

二、律师帮助权的理论基础

（一）律师辩护制度有助于消极实体真实主义的实现

（二）律师辩护制度有助于加强程序公正

（三）律师辩护制度有助于保障人权

　第二节委托辩护与指定辩护

一、委托辩护

（一）委托辩护的时间

（二）执法机关的告知义务

（三）委托辩护人的主体

二、指定辩护

（一）为经济困难者指定辩护

案例：吉恩诉温赖特

评注：为贫穷被告人提供法律援助的理论基础

思考：一审应援未二审是否发回＼人民法院指定、机构制定

（二）为有生理缺陷者提供辩护

三、拒绝辩护

（一）被告人拒绝辩护

案例：法里塔诉加利福尼亚

思考：不再允许

（二）辩护人拒绝辩护

《c》扩大了范围，不限于律师法

　第三节辩护人

一、辩护人的人数与人员范围

（三）不能担任辩护人的人员范围

评注：刑事辩护律师垄断制度

二、辩护人的责任与义务

评注：律师是否只能为好人辩护？

案例：李庄被控“律师伪证”案

思考：本案辩护人。结果犯。

三、辩护人的地位

不受控诉方意见左右，不受法院发现真实目标之约束；不帮助从事违法活动

（一）辩护人独立于检察官之质控

评注：西方辩护制度亦曾经历曲折

（二）辩护人独立于法院发现真实之愿望

评注：辩护律师职业伦理不同于检察官职业伦理

（三）辩护人不得帮助或代理委托人从事违法活动

　第四节辩护人的权利

一、侦查阶段的法律帮助权

以下三点来源于辩护权——

二、会见、通信权

（一）一般原则

（二）所需证件及安排时限

（三）特殊案件经批准

（四）会见时权利

（五）监视居住

评注：会见权是谁的权利？

“过去不曾有过的事情将来未必不会发生”

三、阅卷权

思考：宣读案件材料是否306

四、调查取证权

（一）自行 （二）申请 （三）参与

五、保守执业秘密权

（一）一般原理

评注：律师执业秘密特免权的理论基础

（二）特免权内容

（三）例外

评注：英美律师—委托人特免权的例外

六、申诉控告权

　第五节刑事诉讼代理

一、刑事诉讼代理制度的意义

二、委托人的范围及委托的时间

三、诉讼代理人的范围

第八章搜查与扣押

　第一节不受任意搜查、扣押的权利

一、搜查、扣押涉及的公民宪法权利概述

案例：黄碟案与卧室里的宪法权利

评注：美国联邦宪法第四修正案规定的公民基本权利

二、不受任意搜查、扣押的权利

　第二节搜查、扣押的基本含义

一、美国宪法上的搜查与扣押

案例：凯茨诉美国（Katz v. United States）

评注：美国宪法上关于隐私权的“合理期待标准”

二、我国刑事诉讼中的搜查与扣押

（一）勘验、检查

（二）搜查

（三）查封、扣押财物、文件

（四）扣押邮件、电报

　第三节搜查、扣押的程序规制

一、适当根据与令状主义

案例：适当根据的审查判断标准：伊利诺伊诉盖茨

评注：令状要求的例外

二、搜查、扣押的合理性要求

案例：作为截停、盘查根据的合理怀疑：特里诉俄亥俄

三、对搜查、扣押的其他程序约束

（一）见证人要求

（二）对妇女的特别保护

（三）笔录要求

（四）查封扣押物证、书证中的妥善保管原则

（五）对查封、扣押财物的处理

第九章强制措施

　第一节强制措施的概念、功能与体系

一、强制措施的概念与特征

二、强制措施的功能

三、强制措施的体系

（一）侵犯人身自由的基本步骤

（二）西方强制措施体系

（三）中国强制措施体系

　第二节抓捕、带到措施

一、紧急情况下的抓捕、带到措施：拘留

（一）拘留的适用对象

（二）拘留的权限与程序

（三）拘留的期限

评注：拘留的法律性质

！图9.3 1～3 4～7 8～30 有误

二、拘留的辅助措施：留置盘问

三、拘留的补充措施：扭送

（一）对象 （二）性质

四、通常情况下的抓捕、带到措施：拘传

（一）拘传的概念与对象 （二）拘传的程序 （三）拘传的期限

　第三节羁押措施：逮捕

一、逮捕的条件

评注：逮捕条件的另类解释 （有有+徒刑以上）+逮捕必要

（一）有证据证明有犯罪事实

（二）可能判处徒刑以上刑罚

（三）有逮捕的必要

二、逮捕的权限与程序

（一）逮捕的权限

（二）提请逮捕

（三）审查、批准逮捕

（四）决定逮捕

（五）人大代表

（六）执行逮捕

（七）逮捕后的继续审查

（八）逮捕的撤销与变更

　第四节羁押替代性措施：取保候审与监视居住

一、取保候审

（一）适用对象

（二）种类

（三）义务

（四）保证人的条件与义务

（五）决定

（六）执行

（七）保证金的没收程序

（八）对保证人的处罚程序

（九）保证金的退还程序

二、监视居住

（一）法律性质

（二）适用对象

（三）决定与执行

（四）义务

（五）期限与刑期折抵

第十章讯问犯罪嫌疑人

　第一节反对强迫自证其罪

一、历史沿革

（一）不被强迫自证其罪特免权在英国的起源与发展

评注：不被强迫自证其罪特免权的起源与发展

案例：李尔本案件与沉默权的确立

（二）不被强迫自证其罪特免权的普遍性

（三）我国刑事诉讼法对沉默权态度的变化

二、基本含义

（一）基本含义

评注：美国宪法上反对强迫自证其罪特免权的含义

（二）反对强迫自证其罪与米兰达警告

案例：米兰达诉亚利桑那

评注：反对强迫自证其罪特免权与米兰达规则的区别

（三）反对强迫自证其罪与如实回答要求

　第二节严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据

一、为什么严禁刑讯逼供？

评注：严禁刑讯逼供中的冤假错案原理与人格尊严原理

案例：瓦茨诉印第安纳

思考：是否毫无帮助

二、刑讯逼供及其他非法方法

案例：受害人讲述牢狱噩梦

思考：我国法能否，有否措施

三、刑讯逼供与律师在场权

评注：被刑事诉讼法修改忽略的律师在场权

四、同步录音录像制度

评注：同步录音录像的功能

五、讯问前告知权利与义务

　第三节侦查讯问的其他规则与询问证人、被害人规则

一、讯问主体

二、讯问场所

三、保证犯罪嫌疑人的休息和饮食

四、讯问同案嫌疑人应分别进行

评注：侦查讯问规则与囚徒困境理论

五、特殊对象讯问规则

六、笔录核对规则

七、询问证人、被害人规则

（一）场所

（二）个别进行告知法律责任

（三）证言笔录核对规则

第十一章其他侦查措施

　第一节技术侦查

一、概念与适用范围

案例：克罗诉美国

思考：热成像技术

二、适用程序与期限

评注：美国的技术侦查法案及技术侦查程序

三、技术侦查措施的执行与获得的证据的使用

　第二节陷阱侦查与控制下的交付

一、概念与目标

二、限制性规定与陷阱辩护

评注：陷阱辩护——概念、起源与判断标准

案例：陷阱辩护中的“诱惑”概念——谢尔曼诉美国

三、诱惑侦查获得的证据的可采性

　第三节鉴定

一、对专门性问题进行鉴定

评注：英、美的专家证言制度

二、鉴定人的资格与鉴定意见

三、犯罪嫌疑人的权利

　第四节辨认

一、目击证人指认/辨认的意义及其局限

二、有关辨认的程序性规定

案例：辩护人缺席的辨认——美国诉韦德

　第五节通缉

一、通缉的概念与性质

二、通缉的程序规定

　第六节侦查终结与补充侦查

一、侦查终结

（一）侦查终结前听取辩护律师意见

（二）提出起诉意见书或不起诉意见书

（三）撤销案件或作其他处理

二、补充侦查

（一）侦查阶段 （二）审查起诉阶段 （三）审判阶段

第十二章非法证据排除规则

　第一节非法证据排除规则概述

一、非法证据排除规则的历史发展

（一）1979-2009：缓慢的进展

案例：杜培武冤案的前前后后

思考：法律不能为实体性权利提供程序上的保障，应有效果？

（二）2010-2012：突破性发展

二、非法证据排除规则的理论基础

（一）非排规则与公民宪法权利

（二）非排规则与震慑理论/吓阻效果

评注：美国非法证据排除规则的理论基础

三、非法证据排除规则的模式

　第二节非法证据排除的范围

一、因侵犯反对强迫自证其罪特免权获得的非法言词证据的排除

二、因侵犯住宅权、隐私权获得的非法实物证据的排除

（一）裁量排除：主流理论及其缺陷

评注：裁量排除的解释立场并不符合立法原意

案例：马普诉俄亥俄

思考：发生在中国？54条？

三、因侵犯人身权获得的非法证据的排除

案例：加利福尼亚诉荷达莱·D

评注：因侵犯人身权而获得的非法证据也应当排除

四、因侵犯获得律师帮助权获得的非法证据的排除

案例：布鲁尔诉威廉姆斯

评注：宪法权利不因犯罪的严重程度而受到权衡

五、非法证据排除规则的适用范围

（一）毒树之果原理的含义

案例：尼克斯诉威廉姆斯

评注：“毒树之果”原理与最终必然发现的例外

（二）毒树之果原理是否适用于中国

　第三节非法证据排除的程序

一、非法证据排除程序的启动

（一）启动非法证据排除程序的主体与时间

（二）启动非法证据排除程序的模式与主体

评注：控方是否有权作为申请排除非法证据的主体？

（三）启动非法证据排除程序的条件

二、争议证据合法性的证明

评注：美国争议证据合法性的证明责任承担模式

三、侦查、审查起诉阶段对证据合法性的审查与处理

第十三章审查起诉

　第一节审查起诉

一、审查起诉的概念与地位

二、审查起诉的内容与功能

三、审查起诉的程序

（一）审阅案卷材料

（二）讯问犯罪嫌疑人

（三）听取当事人及其委托人的意见

（四）通知公安机关补充证据或者进行补充侦查

（五）对证据的合法性进行审查

四、审查起诉的期限

五、审查起诉后的处理

（一）提起公诉与不起诉

（二）不起诉并建议补充侦查

案例：某甲盗窃一案被“退回公安机关处理”

评注：“退回公安机关处理”为何退出历史舞台

　第二节提起公诉

一、提起公诉的条件

（一）犯罪事实已经查清、证据确实充分

（二）依法应当追究刑事责任

二、起诉书的制作

（一）被告人的基本情况

案例：嫌疑人不讲真实姓名，检察院以某“甲”将其起诉

（二）案由和案件来源

（三）案件事实

（四）起诉之根据和理由

三、起诉书与其他案卷材料的移送

（一）移送与起诉书

（二）移送案卷材料

评注：全卷移送主义与起诉书一本主义

（三）移送量刑建议书

四、建议或同意适用简易程序

五、提起公诉之效果

六、起诉事实的同一性与单一性

评注：起诉事实同一性理论的意义

案例：起诉事实同一性理论有助于解决实践难题

七、公诉之追加、变更与撤回

　第三节不起诉

一、不起诉的分类

（一）概说 （二）法定 （三）酌定

评注：起诉法定主义与起诉便宜主义

评注：酌定不起诉的理论基础

案例：决定不起诉可基于案件的各种因素

二、不起诉的程序

（一）不起诉决定程序

（二）不起诉决定书的制作与送达

三、对不起诉决定的救济

（一）对公安机关的救济

（二）对被害人的救济

——被不起诉人不服也可申诉

第三编审判与执行

第十四章公平法院的组成与公正审判权

　第一节审判管辖

一、级别管辖

（一）概念与划分依据

（二）各级法院的级别管辖

二、地域管辖

（一）犯罪地法院为主、被告人居住地法院为辅

（二）最初手里的法院为主、主要犯罪地法院为辅

（三）特定情形下的管辖确定规则

三、移送管辖

（一）概念与历史沿革

（二）现行法规定

四、指定管辖

（一）管辖权不明的案件

（二）有特殊情形的案件

案例：贵阳黎庆洪案

五、专门管辖

（一）概念与分类

（二）军事法院和普通法院之间的分工

　第二节回避制度

一、申请人与申请对象

（一）谁有权申请回避

（二）适用回避的人员范围

评注：我国与西方回避主体范围之区别及原因

二、回避的原因

（一）是本案当事人或当事人的近亲属

（二）本人或近亲属与本案有利害关系

（三）担任过本案的证鉴辩代

（四）与本案当事人有其他关系可能影响公正处理案件

（五）违反有关禁止性规定

（六）发回重审的案件原审审判人员回避

三、申请回避的程序

（一）提出回避申请

（二）对审判人员申请回避的处理

（三）对检察

（四）对侦查

（五）书记员、鉴定人、翻译人员的回避

（六）违反回避制度的法律后果

四、整体回避与管辖权异议

（一）整体回避的来由

案例：法官“谋杀”院长案

评注：回避事项涉及审判公正，法官遇合理申请应当主动回避

（二）整体回避与管辖权异议

　第三节对质权与强制取证权

一、含义与意义

评注：拉雷案件与对质权的确立

案例：欧尔登诉肯塔基（Olden v. Kentucky）

评注：对质权的意义

（三）普遍性

二、我国刑事诉讼中的对质权

（一）2012前法及释

案例：对质权得到部分实现的案件

（二）2012法关于证人出庭作证问题的规定

三、我国刑事诉讼中的强制取证权

（一）法律规定

（二）与西方的比较

（三）实务操作

第十五章证据与证明

　第一节证据的概念与属性

一、证据的概念

（一）事实的概念与特征

（二）事实与证据的关系

评注：刑事诉讼法并未给证据下定义

二、证据的属性

（一）关于客观性的争论

（二）关于合法性的争论

评注：对证据属性争论之检讨

　第二节证据的可采性

一、可采性的含义

（一）含义

评注：证据规则就是有关证据可采性的规则

（二）可采性与定案根据

（三）可采性条件（相关、适格）

二、证据的适格性

（一）含义

（二）我国刑诉中证据适格

（三）行政程序中

评注：行政机关在行政执法及查办案件过程中收集的证据需要转换吗？

　第三节证据的关联性

一、关联性的功能与含义

（一）关联性在证据法上的地位与功能

（二）关联性的定义

评注：我国刑事诉讼中的关联性概念

二、关联性的判断

案例：关联性法则的实践应用

　第四节证人证言规则

一、证人的作证义务与强制证人出庭作证

二、特免权规则

评注：刑事诉讼法确立了配偶、父母、子女间的证言特免权

三、对证人的保护

（一）原理与概述

（二）适用的案件范围

（三）证人保护的基本方式

四、证人的作证能力与证言范围

（一）从证人资格到证言的可信度

（二）证言范围与意见证据规则

评注：意见证据规则的例外

五、对证人的诘问与弹劾

六、证言的审查判断与不能作为定案根据的情形

（一）证言的审查判断

（二）证言应当明确予以排除的情形

（三）瑕疵证言的补正

　第五节专家证言与鉴定意见

一、鉴定意见的审查判断规则

二、鉴定意见不得作为定案根据的情形

三、检验报告的可采性

　第六节实物证据的验真

一、验真的含义与性质

案例：蓝羽毛的红帽子与实物证据的验真

二、验真的基本方法

（一）基础证言

（二）保全链条

（三）自我验真

三、我国刑事诉讼中实物证据的验真

　第七节文书证据的原始性要求

一、原件要求及其适用范围

（一）文书证据的原件要求

评注：最佳证据规则的法理基础

（二）原件要求的适用范围

二、例外情形

　第八节证明责任的分配

一、证明责任分配的基本原理

（一）古罗马法上之证明责任

（二）证明责任的基本含义

二、英美刑事诉讼中的证明责任

（一）英美法系关于证明责任的两个概念 说服 举证

（二）英美法系刑事诉讼中证明责任之分担

案例：英国刑事诉讼中证明责任的分配

三、我国刑事诉讼中的证明责任

（一）控诉方负说服责任

（二）控诉方负举证责任

（三）被告人承担有限举证责任

阻却违法、从减免、某些程序性事项回避等

任何情况下，都不承担说服责任，也就是抽象证明责任

证明程度：合理怀疑。完成方式：可处分。

评注：真有所谓关于举证责任倒置吗？

　第九节证明标准

一、证明标准的概念与实质

（一）概念

（二）证明标准与内心确信的程度

（三）证明标准的表述

二、我国刑事诉讼中的证明标准

（一）我国法表述

评注：“留有余地”之判决

（二）证明标准与自由心证

评注：自由心证主义与证据裁判主义

三、补强证据规则

（一）概述 （二）我国的

第十六章第一审程序

　第一节公诉案件庭前审查

一、公诉审查的概念与分类

二、对公诉案件进行审查的内容

（一）从全卷移送主义到主要证据复印件主义 1979-1996

（二）从主要证据复印件主义回到全卷移送主义 2012

（三）全卷移送主义的具体内容

三、审查后的处理

　第二节庭前准备与庭前会议

一、庭前准备

二、庭前会议

（一）目的语内容

案例：刘志军案法院秦城监狱召集庭前会议

（二）性质与功能

评注：庭前会议应当着眼于解决重大程序事项

　第三节公诉案件法庭审判

一、开庭

（一）书记员的工作 （二）审判长的工作

二、法庭调查

（一）宣读起诉书

（二）讯问被告人和向被告人发问

（三）证人作证

评注：警察作证不应仅限于目击犯罪的情形

（四）鉴定人作证与专家辅助人制度

（五）审查核实其他证据

三、法庭辩论与被告人最后陈述

四、评议和宣判

五、法庭纪律与法庭秩序

（一）基本内容

（二）对违反法庭纪律、扰乱法庭秩序行为的处罚

案例：到法庭作证为贪官鼓掌 河南卢氏公安副局长被拘

（三）其他程序性事项的处理

六、法庭审判笔录

七、延期审理与中止审理

　第四节 自诉案件的起诉与审判

一、自诉案件的概念和范围

二、自诉案件的提起

（一）主体 （二）条件 （三）方式

三、对自诉案件的审查和处理

（三）审查程序的特点

　第五节简易程序

一、刑事程序之正当化与简易化

（一）概述

（二）简易化中的辩诉交易模式

评注：辩诉交易的历史渊源及其制度功能

评注：我国不宜引入辩诉交易制度 内部条件外部原因 积压 效果

（三）简易程序模式

二、我国简易程序的适用范围与方式

（一）范围 （二）适用条件 （三）适用方式

三、适用简易程序案件的审理

（一）程序及其特征

（二）简易程序变更为普通程序

　第六节附带民事诉讼

一、概念与构成要件

（一）刑诉存在为前提

（二）过程中提起

（三）物质损失为前提

案例：精神损失是否可以提起附带民事诉讼？

评注：附带民事诉讼不应仅限于物质损失

（四）犯罪行为直接引起

二、附带民事诉讼的当事人

三、附带民事诉讼的提起

四、附带民事诉讼的审判

（一）审判

（二）适用民事诉讼有关规定

（三）可调可和

（四）赔偿

　第七节判决、裁定和决定

一、判决

（一）概念和分类 （二）判决书

二、裁定

（一）概念 （二）分类和性质

三、决定

第十七章上诉、抗诉与申诉

　第一节上诉与抗诉

一、上诉人与抗诉机关

（一）上诉权人（上诉人）

（二）抗诉机关

（三）被害人的申请抗诉权

评注：为什么允许上诉？为什么限制上诉？——审级制度的价值目标

二、提起上诉、抗诉的期限与方式

（一）期限 （二）方式与途径

评注：通过上诉率看第一审程序吸收不满的功能

　第二节上诉、抗诉案件的审判

一、全面审查原则

二、第二审审判方式

（一）开庭 （二）不开庭

评注：第二审程序中的开庭审理与不开庭审理

三、第二审程序对案件的处理

（一）驳回上诉或者抗诉、维持原判

（二）直接改判和作其他处理

（三）撤销原判发回重审

评注：第二审程序的实施状况

四、查封、扣押、冻结在案财物的处理

（一）保管 （二）返还 （三）移送 （四）上缴

（五）违法处理扣押、冻结在案财物的责任

五、上诉不加刑原则

（一）含义 （二）适用

评注：上诉不加刑原则的应用问题

　第三节申诉与再审

一、再审的概念与特征

评注：再审程序与刑事裁判的终局性

二、再审申诉的概念与理由

三、申诉的受理和审查

（一）受理申诉的法院

（二）审查的期限及审查之后的处理

（三）对驳回申诉的救济与处理

案例：聂树斌强奸杀人案

思考：符合条件否，还需哪些材料，能否找到更多材料

四、再审程序的提起

五、对再审案件的审理

（一）再审案件审理通则

（二）适用于抗诉案件的特殊规则

六、再审后的处理

（一）禁止人民法院主动提起不利于被告人的再审原则以及被告人申诉不加刑原则

（二）程序问题

（三）实体问题

第十八章死刑复核

　第一节死刑与死刑复核程序

一、死刑正当性之反思

评注：全球范围内的死刑状况

二、我国对待死刑的态度

三、死刑复核程序与死刑复核权

　第二节死刑案件的报核

一、向最高人民法院报核死刑立即执行案件程序

二、向高级人民法院报核死缓案件程序

三、死刑报核中的案卷移送

　第三节死刑案件的复核

一、死刑复核的内容与方式

二、复核后的处理

（一）死刑立即执行案件复核程序之处理

评注：什么情况下应当发回重审？

（二）死刑缓期二年执行案件复核之处理

三、其他程序上之事项

评注：死刑复核程序不应当设置期限

第十九章期间、送达与执行

　第一节各类不同裁判的执行

一、死刑立即执行裁判的执行

（一）签发执行死刑命令与交付执行

（二）指挥与监督执行

评注：死刑复核结果应当通知家属和辩护律师

（三）执行死刑的方法与场所

（四）执行中若干问题的处理

（五）执行后的若干事项

二、其他生效裁判的执行

（一）死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑和拘役的执行

（二）管制、剥夺政治权利判决的执行

（三）有期徒刑和拘役缓刑裁判的执行

（四）宣告无罪或者免除刑罚判决的执行

（五）财产与财产刑的执行

　第二节执行的变更与变通

一、执行的变更

（一）概念

（二）死刑缓期二年执行的变更

（三）无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的减刑程序

二、执行的变通

（一）概念

（二）假释及假释的决定程序

（三）监外执行

　第三节对新罪、漏罪及申诉的处理

一、对新罪、漏罪的处理

二、对判决有误及罪犯申诉的处理

　第四节期间

一、期间与期日

二、期间的计算

三、期间的恢复

四、法定期间

（一）强制措施期间

（二）与聘请律师、委托辩护人、诉讼代理人有关的期间

（三）侦查羁押期间

（四）审查起诉期间

（五）对不起诉决定的申诉期间

（六）一审程序期间

（七）上诉抗诉期间

（八）二审程序期间

（九）再审程序期间

（十）死刑执行期间

（十一）变更执行的监督期间

（十二）申请恢复期间的期间

（十三）特殊情况的期间的计算

　第五节送达

一、送达的概念及特点

二、送达回证

三、送达程序

第二十章特别程序

　第一节未成年人刑事司法程序

一、一般原则

二、指定辩护制度

三、成长经历调查

四、限制羁押措施的适用与分管分押制度

五、讯问、审判中的特别保护

六、附条件不起诉制度

七、不公开审理制度

八、犯罪记录封存制度

　第二节公诉案件刑事和解程序

一、适用范围

二、适用程序

三、轻缓刑罚

　第三节刑事被追诉人逃亡案件违法所得没收程序

一、适用范围

二、适用程序

（一）申请人 （二）管辖法院 （三）公告期

（四）通知利害关系人参加诉讼

三、处理结果与程序的终止与回转

　第四节精神病人强制医疗程序

一、制度渊源

案例：农妇因上访被送精神病院

二、适用条件

三、适用程序

四、法庭审理与检察监督