读《比较法哲学》有感
读后感，不应仅是对作者观点的展开介绍，而应体现对作者观点的思考。本文将分为三部分：第一部分将简要介绍作者的观点及论证逻辑；第二部分是笔者的一番思考；第三部分是附录部分，是在阅读全书过程中的摘抄（篇幅较长）。
第一部分 作者的观点及论证逻辑
埃瓦尔德教授的《比较法哲学》一书辑录了其五篇主题连贯的论文，全书共分为两编，第一编主要从批判性和建构性两个层面展开，侧重于对传统比较法的批判和比较法哲学的证成；第二编从四个角度切入，阐释了比较法哲学的应用。
第一编
全书开头，通过对动物审判的内涵分析（这一颠覆固有惯性思维的方式），引入了比较法学科的核心问题：我们应该如何理解其他国家的法律？是仅仅了解黑体字的法律规则，还是更深入地挖掘外国法律人是如何思考的？动物审判引发的一系列的思考（动物刑罚、痛苦、责任、审判、死亡、正义等概念）告诉我们不仅要理解规则，更要理解此等审判对于其参与者而言意味着什么的。作者强调比较法的目的应是了解外国法律人的思维风格、信念模式，从而使不同法律体系的人能够真正交流。
在确定了比较法学科的目的之后，作者在对自己观点的初步界定（“思想的法”而不是“书本的法”或“行为的法”）基础上，直面传统比较法的“贫乏”、“肤浅”、“缺乏体系”、“徒劳无功”、“误导”、“枯燥无味”的困境，认为这种病因在于传统比较法的“电话簿方法”，在于传统比较法强调“实用性”，在于传统比较法的目是实现一种制度规则对另一种制度规则的匹配。在作者看来，传统比较法无法凝聚成一个稳定积累的学术领域，在未对外国法取得深入理解的情况下堆砌事实，是毫无意义的：“越是强调比较法的实用性，就越是难以真正发挥其效用”。
为了进一步指出传统比较法仅关注“黑体字规则”的错误，特别是对艾伦·沃森“强的绝缘命题——法律与社会完全绝缘”的批判，作者以德国民法典为例，提出“在称得上对德国私法有足够了解之前，我们需要知道什么”的问题，进而采用自己所主张的比较法哲学的思路——分析规则背后的理念、哲学、认知基础，比较了传统比较法与比较法哲学之间的解释力，有力地揭示了传统比较法的“肤浅”，更有力地解释了深入研究规则背后的理念对理解外国法律所具有的重要性。作者关于德国民法典的“智识来源”的论述，由康德、赫尔德讲到萨维尼、温特沙伊德、基尔克，涉及自然法学派、历史法学派、概念法学、法治国理论、私法的古典模型、社会国理论，论述精彩纷呈，有力地扩充了人们对以德国民法典为代表的德国法律的理解，开拓了视野。下文在第二部分（笔者的思考）以及第三部分（全书摘抄）有更为详细的思考与介绍。
在对传统比较法批判的基础上，作者提出比较法哲学是一个新的学科，并提出了两项相互关联的命题：1.比较法是单向的活动，本质上只有一种方法进行；2.在执行阶段，比较法实质是哲学的事业，经济学、社会学是哲学的婢女。同时在作者的命题之上，还有一些子概念。作者并不想对自己主要命题加以辩护，也不会论证建立其上的法律观念，而是希望另辟蹊径，从实在的基础出发，提出具体的、直观的建议。为此作者区分了比较法哲学、法哲学、传统比较法三种概念，并提出比较法哲学是一个全新的学科。
比较法哲学在多大程度上构成一个全新的学科？为了回答这个问题，作者尚需确立以下几点：1.比较法哲学跟法哲学，以及2.传统比较法都能区分开；3.比较法哲学在法律上和哲学上都是富有成效的。
1.比较法哲学 VS. 法哲学。比较法哲学对法哲学有两大贡献，第一是提出了抽象的且真正哲学的关于方法的问题，第二是能够提供本身就具有哲学价值的外国法律中的实质信息，并表明这些概念是如何影响法律实践。法哲学追问有关法的一般问题，主要考虑特定的法律体系以阐明一般的理论；而比较法哲学研究的是具体时间和具体地点中所包含的具体法律体系的制度和实践。
2.比较法哲学 VS. 传统比较法。通过对比较法的历史起源进行分析总结，作者认为传统比较法的错误在于未能理解规则与原则（此处的“原则”与我们通常所讲的“法律原则”并非完全一致的概念）的逻辑区分，仅关注规则，而忽视原则。规则是遵从，原则是理由；规则是刚性的，原则是开放性的；涵摄并不是规则，而是实践理性；规则具有专断性，原则是关联性。传统比较法错误地认为规则与规则之间，规则与原则之间是可分割的，但是规则并不是完全孤岛化的，规则背后的法律体系有概念性的丝线捆绑在一起。
3.比较法哲学在法律和哲学上是富有成效的。主要有三个方面的支撑：第一、集中于观念和原则的研究路径对律师而言可能更有解释力，外国法律人所做的默示推定、他们的推理方法，他们的论证的不同方法都为解释提供了助力；第二、比较法哲学可以加深对外国法律体系的理论理解。第三、还可以对自己的法律体系有深入的了解。
总的来说，作者认为比较法应被视为对统领一个外国法律体系的内在规则的研究。作者的观点是在两种最流行的比较法方法论进路之间采取的中间路线。这两种路径是：1.语境主义：法律并非绝缘于社会环境的自治学科，需要在更为广阔的语境中考察法律并研究其社会功能；2.文本主义：法律绝缘于社会环境。但其实，表面相互竞争的“语境主义”和“文本主义”的研究进路在“外在主义”角度具有深层次的一致性。传统比较法的贫乏，对黑体字规则的聚焦，将规则与语境的分割，都根植于未能充分认识到规则与原则之间、内在解释与外在解释之间两组相关区分的失败，而这种区分的失败也为我们区分传统比较法与作者所主张的比较法哲学提供了工具。
第二编
第二编的内容主要从四个角度展开：沃森法律移植理论的辩证吸收、法律史对比较法研究的重要性、比较法哲学与美国革命、法经济学与比较法哲学。第一部分通过对沃森法律移植理论的介绍，为比较法哲学应对语境主义（或镜像理论）提供了坚实的基础，同时与沃森的文本主义倾向划清界限，为比较法哲学“思想的法”厘清了概念的边界。第三部分将比较法哲学的理念投射于美国革命这一法律事件中，指出公法的变革是突然的、全方位的，且是由政治与哲学驱动；私法的变革是逐渐的、零散的，驱动力很大程度上是对法律效率的考量。第二、四部分内容不再赘述。
第二部分 笔者的思考
（一）德国民法典的智识来源与我国民法典的编纂
我国当前正在进行《民法典》的编纂工作，可以预见《民法典》将于近期获得通过。在这样一个历史的关头，埃瓦尔德教授关于德国民法典的智识来源的论述，对我们仍然是有很大的启发的。
埃瓦尔德教授对德国民法典的智识来源，是全书的亮点，作者通过对德国民法典智识来源的抽丝剥茧般的分析，让人大开眼界的同时，不由自主地认同其所主张的透过规则深入研究法律的思维风格、信念模式、认知根源。
德国的私法理论源自康德关于“每个道德主体自由地发展其能力”的哲学主张和赫尔德关于“民族精神多样化”哲学思想。康德的思想与赫尔德思想的矛盾之处集中体现在萨维尼的思想中。萨维尼引入了赫尔德的“民族精神理论”以及关于“语言和思想统一”的理念，帮助民族精神的延续，另一方面萨维尼又通过援用康德法律哲学来解决将赫尔德的思维方式引入法律时所遇到的问题。对萨维尼的理解，有人仅看到了浪漫主义和历史主义，有人仅看到了逻辑的体系性，作者不仅看到了两者，同时还为这两个矛盾的结合提供了合理的解释。
康德与赫尔德、基尔克的思想对德国私法的影响，要先从对宪法的影响开始谈起。康德的法治国理念（国家服务于自由、平等与自我决定的个人；私人活动的领域应该留给私人，在私人领域，人们自由地追求他们自身人格的发展）与赫尔德、基尔克的社会国理念（社群意识）的矛盾与兼容，构成了德国法律的发展。早期的学者秉持法治国理念，在公法领域和私法领域构建起法律体系。特别是在德国民法典的编纂过程中，师承于萨维尼（历史法学派）和康德的概念法学派在起草德国民法典时，意在创造一个“私法的古典模型”——“由自由平等之个人组成的社会，受明晰而又条理的法律体系的统治，而法律体系的首要目的是让公民能够追求其个性的自由发展”。基尔克指出这种模式过分关注个人权利，而忽视了“社群意识”，他主张法律规则应增进社会福利，法院可以在一定限度内为了社会福利而干预个人领域。随着工业革命、世界战争的发展，传统的法治国理论逐渐被基尔克的社会国理论所取代。
十九世纪的德国民法典，开始于萨维尼与自然法学派的统一民法典的论辩，持续进行于历史法学派的学术梳理工作，最终结束于概念法学、法治国理论和私法的古典模型。到了二十世纪，又被社会国理论、相互责任、社群意识理论所改变。
同时对德国民法典智识理论的解读，也为我国的民法典编纂工作提出了反思：我们民法典编纂的智识理论是什么呢？
或许，我国的“依法治国”理念是民法典编纂的智识理论。但是依法治国的理念与德国的“法治国”理念和英美的“rule of law”之间的区别是什么？这种“依法治国”的理念与基尔克的“社会国”理念又有何差异与相似？我想这些都是值得我们进一步思考的地方。
有老师曾批评当前民法典的编纂只强调静态的权利，而忽视了动态的“相互责任”，科斯与圭多·卡拉布雷西也很早就提出“损害的相互性”取代“绝对的权利”，似乎在理论界，对民法典的编纂所可能产生的对社会经济活力的损害是有担忧的。同时，也有老师曾提及“法治国”与“依法治国”的相似点，而德国在二战后由“法治国”走向“社会国”从实践层面似乎也揭示了由“法治国”走向“社会国”的发展趋势。那么“依法治国”的理念，是指“法治国”的“国家服务于自由、平等与自我决定的个人；私人活动的领域应该留给私人，在私人领域，人们自由地追求他们自身人格的发展”，还是能够包含“社会国”的“社会责任与社群意识”？这个是值得思考的，但囿于时间关系，此处无法做进一步深入的思考。
（二）根据职业区分比较法的目标？
埃瓦尔德教授在文章开头就已经鲜明地提出对比较法目标的思考，在他看来，比较法的目标是为了真正的交流，是为了了解外国法律人的思维风格、信念模式，而专注于为如律师这样的法律实务者服务并不是比较法的目标。另外，如前所述，由萨维尼的“矛盾”式观点引出了法律哲学的“双重视角”的问题：一方面，我们必须采用立法的视角，从外部将法律视为人们经验性信念的产物，描述社会学；另一方面，在司法过程中，又不能仅仅采用描绘社会学的概念，必须解释过去，必须运用实践理性。
那么，笔者想提出个疑问：是否可以根据职业区分比较法的目标？换言之，对于律师而言，比较法的目标可能就是黑体字规则，对于学者、立法者而言，比较法的目标不仅是黑体字规则，还包括法律哲学、认知、思想等。
作者其实已经对我的问题做出了回答：对于律师而言，跨法域的案件不多，但是黑体字规则又那么繁多，最经济的做法其实就是咨询外国顾问。换言之，作者认为比较法的目标不考虑律师这一类法律人。这一论述，可能还是值得推敲。目前非诉业务众多，中国大陆区域内的跨法域法律服务业务不少，更何况随着全球经济一体化的发展，随着一带一路的建设，相信跨法域的案件会更多。另一方面，相应的黑体字规则也并没有想象的那么繁多，与在国内法律服务项目中所需要的法律规则的数量是差不多的。综上，对于律师而言，思考何为比较法的目标仍然是值得的。同样的，思考对于律师而言，了解黑体字规则的比较法目标同样也是可能的。
（三）法律是什么？
传统比较法与比较法哲学的区别，是规则与原则的区分，更深层次的是对“法律是什么”的理解不同。
传统比较法认为，法律就是黑体字规则；在作者看来，法律不是规则的集合，法律也不是社会财富最大化的工具，不是主权者的命令，而是自觉的心理，尤其是视作法学家根据其法律观念试图获得法律问题之正确解答的记录。作者将法律视为一种认知现象，不仅仅是一种规则，而是一种思维风格。如此，法律就成为了更大的认知框架的一部分，它形塑并反映着时代的形而上学和情感。
我们需要追问，为何对“法律是什么”这个最基本的问题会有这种理解的差异？波斯纳批评哈特研究“法律是什么”是没有意义的，这与我们前一句要回答的问题，是否相关？
其实传统比较法、比较法哲学、波斯纳概念的“法律”和哈特所谓的“法律”，概念不同，是因为所应用的场景不同，每种“法律”概念在不同的层次适用，而不同层次则取决于不同的目的。比较法哲学认为比较法的目标是为了真正进行沟通，真正了解他国的“法律”，将“法律”的概念扩大为思维风格，认知框架体现了在比较法哲学视野下比较法的目标的高远。传统比较法认为法律仅是黑体字规则，是因为传统比较法视野下比较法的目标只是服务于法律实务工作者解决具体问题的需要，因此具有实际效力的规范层面的“法律”概念是传统比较法采用的。
若上述主张是正确的，那么我们是否就没有必要去追问法律是什么，从而使得哈特的努力付诸东流？追问法律是什么，是有非常重要的意义的。每一个针对法律是什么的回答，都针对的是某一具体的目标。深化对具体目标下的法律是什么的理解，能够熟练判断不同目标下的实践需要。
当然需要说明的是，笔者认为在司法裁判领域，“法律是什么”是一个较为清晰的概念。当运用“法律”对案件进行判断时，“法律”应该是“黑体字规则”，而不包括与法律规则无直接关系的“目的”。这是遵循形式主义，遵从司法裁判者的定位，遵从民主法治的一种体现。不赘言。
（四）对法学生的启示
本书除了是作者关于“比较法哲学”系统性的展开，书中内容对我们法学生亦很有启发，笔者在阅读过程中，及阅读后的一些感悟如下三个方面。
1.法律史的思考
全书第二编第而部分着重强调了比较法研究离不开法律史。在沃森反对镜像理论的过程中，对镜像理论的批评最直接的方法就是，考察在“社会环境、经济环境”等大环境变动情况下，法律是否发生改变。这一方法，需要在历史的维度中，才能体现大环境的变动。
除此之外，笔者认为法律史的思考，对法科学生而言，是理解一项法律制度的最有效工具，也是撰写法律论文的一个重要论据支撑。一直被强调的“不忘初心”，真的是微言大义。我导最近写的关于投机倒把的评论文章，以纪念建国70年来经济法的发展，里面有大量的法律史的考察。我导说之前查资料的时候，发现一篇历史系的硕士论文，专门研究某一年的历史资料。无疑，历史资料可以为我们提供大量的法律研究资料，让我们对法律制度设计要解决的问题有一个更深刻的了解，对法律制度设计为何无法解决现行问题有一个全新的视角。
如何在我国法律语境下进行法律史的思考？每部法律出台之后，相关机构都会出台一部法律释义，可以作为我们研究的对象。
2.切忌结论先行
埃瓦尔德教授在书中写道：一项法律理论必须出自对数据的仔细研究，而非先验性地强加于数据之上。结论先行，会导致论文构造的逻辑性与连贯性受到影响。研究应该是一步一步地推进，一环扣一环。正如作者在书中论述自己的主张时，立论坚实、材料丰富、分析缜密、阐述精深。书中第二编第一部分对沃森所要反对的“镜像理论”的介绍，指出“镜像理论”是先验的假定，这种假定，在沃森的法律史分析过程中，被证明是错误的。
3.通识教育的自觉
法律条文与理解的学习是枯燥的，尽管有案例研究能够为生活增添乐趣，但法学学习的方法是有限的。学校几年来一直在推动本科生的通识教育，鼓励跨专业的学习，我觉得这是非常有价值的。本书的译者在译后序中写道希望本书能够为法学院的学生提供另一套的法学学习方法，帮助他们形成“通识教育”的自觉，而不单纯是法律工匠，毕竟“越是以当法律工匠为目的，越不能成为一个好的法律工匠”。法律学习与研究，不能拘泥于法律领域，而应扩展自己的视野。人生在世，功利思考虽是必要，但却非全部。当我们把全部精力放在法学学习，却忽视了哲学，忽视了文学艺术，忽视了历史，忽视了管理，忽视了财务，这就像是走在乡间的田野，我们忙着赶着去下田，而导致遍地的多彩花儿被我们忽略。法律人应该有通识教育的自觉，此话送与读者，亦留以自勉。
第三部分 全书摘抄
本文第三部分，是在阅读全书过程中的一些摘抄，内容较长，以飨读者。
第一编
第一部分、问题的引入
比较法中存在的最为严重的问题是什么？过分分散和凌乱，无法凝聚成一个稳定的学科。
比较法不是自我定义的，他是为了回应具体的专业需求。
哲学思想为比较法提供了有益的指导，为其提供了适于解决时代难题的有利方法论。然而，该假设逐渐被遗忘，旧有的方法论却阴魂不散。我认为，当前比较法萎靡不振的根源正在于此。
因此，从哲学上进行重新考察，就提供了最佳的补救希望。需要在不同层面展开：
第一个层面、批判性的。找出当前比较法的缺陷，审查其思想基础，并试图了解它经由其默示的哲学前提而形塑的方式。
第二个层面、建设性。说明比较法所服务的目的，将其与其他学科联系在一起，确定某些核心问题，发展出一个更为严格的方法论。为该学科提供坚实的基础，也许在该基础之上，我们就有可能组成一个系统的、渐增的思想体系。
冯·梅伦之前就提出过：如果将比较法与法律哲学联系在一起，比较法将会成为更有价值的研究领域和更为融贯的学科体系。
作者认为：法律哲学和比较法的缺陷在某些重要方面，不是平行的，而是互补的，一方的每个缺点都可以用于纠正另一方的对应不足。
法哲学是没有锚，只有帆，忽视事实而重视理论。
比较法是忽视理论，过度沉迷于法律细节。
人们过去的理解是：比较法的目的是为职业律师服务，所以应该研究与执业律师相关的；由于执业律师相关的是制定法的权威规则，因此比较法应专注于制定法的权威规则的比较。
这样的预设得到大多数学者认可，分为两大阵营：
一个是：文本的规则。比如有一次国际比较法大会：提单形式的发展、消灭时效的发展。
另一个是：运行中的规则，规则在社会和经济背景中的运作的方式。却没有从内在的角度来理解外国的法律制度。
但是两个观点，都只是研究法律规则，而忽视了法律规则与原则之间的差别。
理解外国法律制度，绝对不能仅仅通过堆砌有用信息的方式来实现。
比较法研究的对象，主要是处于表面规则背后的哲学原则。
书本第一编的三个部分：
第一、当前的比较法研究由于当前现代工业化民主国家的制度相似性太大，以至于人们不用多思考理论基础。因此第一部分就讲讲中世纪的动物审判，以此来颠覆固有的惯性思维。
第二、现代比较法的理论和实践。
第三、比较法的萎靡不振追溯到法律推理、规则性质和法律概念这一系列错误的前提上。
第一章
动物审判，是一个需要理解的现象：
祖先们对下列问题表明了不同态度：犯罪、内疚、痛苦、人类、动物、苦难、真理、死亡、责任、审判、正义和法律
对动物刑罚的解释：
1. 不是罪过，而是只有如此，可憎的行为才会被忘记。
2. 引起了人类的恐惧，并使其铭刻于心。
为什么不是尽快死刑，而是令人难忘的死刑，使人类忘记？
为什么不是杀死所有的，而只是一个或几个呢？
3. 只有这样做，才能阻止其他野兽走向邪恶。
我们试图理解动物审判的意义，但是看到学者的解读，似乎他们提出的理由都相互溶解了。
然后我们转向判断我们自己的处境是否安全，于是我们转向历史寻求答案。
我们通过确信任的尊严、人的神圣，解释了我们的不安。但是仍然存在着一个认知局限，也许我们的分歧是没有基础的。
最后：我们如果要想理解我们自己，我们需要知道如何理解沙萨内，而要想理解沙萨内，我们需要经验性的历史，而不仅仅是内在理性。
这样一来，我们就又转回了原来的问题，也就是，我们该如何理解动物审判的意蕴。
同样的，比较法学科，研究的就是我们该如何理解其他国家的法律。
相关理论有四种类型：
第一、 应该寻求理解实体法规则，白纸黑字的规则。
第二、 考察法律程序
第三、 法律移植的研究
第四、 法律制度是文化背景下经济关系或者权力关系或者社会关系的一面镜子。
四种类型，各有缺点。问题在于，对于我们理解动物审判或者对于我们理解对方的法律是没有很大帮助的。
当且仅当目的能够独立于实践来阐明的情况下，主张社会实践服务于特定目的才具有解释力。但是指出其社会功能是满足因社会实践的奉行而被满足的目的，这并没有什么解释力，其实就相当于同义反复。
我们需要了解的是，沙萨内和他同时代的人是如何思考的？为此，我们讲法律视为一种认知现象，不仅仅是一种规则，而是一种思维风格。如此，法律就成为了更大的认知框架的一部分，它形塑并反映着时代的形而上学和情感。
不仅仅是规则，还有法律原则。原则背后，还要了解构成原则的更为宽泛的信念模式。然后就是理解，没有这种理解，我们不可能合理地理解其信念的意义。
比较法的目的或者说任务，是使两者之间能够交流，如果我们只是了解规则或者法律程序的外壳，我们并不能与沙萨内交流。
但是，我们如何能够进入到当时的世界，理解信念呢？研究一切?这样的观点会使得论点陷入浅薄，而且还隐藏着“不可能”的回答。
我们的法律概念渗透着过去的哲学，历史是哲学理解的一部分。我们希望寻求法律史、哲学和比较法的结合。
第二部分、问题的展开
第二章
在研究外国法律制度过程中，我们需要把握的主要不在于外在方面，即有关法官的社会统计、规则的经济运作，甚至是黑体字的细节，而是在于什么可以被称为法律制度的“认知结构”
我们如何研究外国社会中的法律呢？我们应该使用哪种技术呢？作者将问题分为构思、产出和执行的问题，是比较研究之前、之后和之中的问题。
必须加以解决的最为紧迫的问题是构思的问题。
关于比较法，作者最想提出的核心主张可以用两项相互关联的命题形式来阐述:
首先，比较法本质上是个单向的活动，如果你的目标是了解外国法律制度，充分了解以便你能有效地与外国律师交流，那么本质上就只有一种方式来进行。如果你的研究动机是人类学的、历史的、法律的，也没有区别。主要是重点倾向的区别，而不存在方法上的根本区别。
第二项主张：在执行阶段，比较法实质上是哲学的事业。哲学是不可或缺的，而且具有优先性。在外国法的研究中，经济学、社会学或人类学，最好被视为哲学的婢女。
（比较法是一个单向的事业，必然会在执行阶段运用到哲学）
我们希望的是，从内部来理解法律制度，能够像个本国人一样来思考他。
当然，需要强调的是，我们的目标是理解外国法律制度，要想这么做，必须揭示法律规则之下潜在的原因和理由，而这需要哲学。
但是需要说明的是，哲学只是该事业的工具，偶然成为其对象。
如果法哲学被理解为指称外国法学家的思维方法，即从其内部考察法律特有推理模式，那么我所主张的进路就可以被称为比较法哲学。
在这种观点下，法律不是规则的集合，法律也不是社会财富最大化的工具，不是主权者的命令，而是自觉的心理，尤其是视作法学家根据其法律观念试图获得法律问题之正确解答的记录。
这项活动，是以两种方式审慎进行的。第一，法学家个人思考法律问题并摸索解决方案的个人努力。第二是将解决方案介绍给社会公众，并纳入到客观法律秩序之中。
作者认为，比较法的核心人物是解释和阐明这种世界上多种多样的应用道德哲学。换言之，比较法建立在多元视角存在的基础之上，
外国法的研究需要我们采用复杂的、混合的视角。从内部来来看法律是什么的问题。当然有的时候，两项截然不同的法律概念不能相互转化，并且不能转化成某个更为基本的概念。这个时候，不得不又双重视角。
立场的核心是，法律是什么这个问题的哲学观。
如果法律是单向的，那么：
第一、 当且仅当它会对法律理论产生有益结果时，它才会对法律实践产生有益结果。
但是，正如有学者所说，比较法并未对理论产生任何有益结果，那么它对实践的效果也同样不容乐观。
如果作者的理论正确，那么比较法学者的根本错误在于其法律观念上，本应该建立在如何完成理解外国法律制度
作者并不想对自己主要命题加以辩护，也不会论证他们建立其上的法律观念，而是希望另辟蹊径，从实在的基础出发，提出具体的、直观的建议。
概念界分：比较法哲学和法哲学的区别
比较法哲学提出的问题有三项：动物审判所联系的外国法学家应得到怎么样的理解？外国文化的道德可理解性的限度，理性与历史的关系。第二关于我们自己的道德信念或他人道德信念。第三，狭义的法律哲学的直接研究领域。
比较法哲学与法哲学之间并不相同。
对于法哲学而言，有自然法理论，有实证法理论，自然法理论主张自然的法，一致的；实证法是认为主权者的权威。
但是自然法忘了多法域的差异性；实证法忘了多法域的共同性。
总之：法律贯穿于整个人类社会，它是一致性和多样性、必然性和偶然性的混合；任何法律理论都必须是这两者给出的合理的解释。
第三章 比较法的现状
第一、贫乏
肤浅性、缺乏体系、存在错误倾向
第二、贫乏的病因是什么？
比如作者自己在美国接受的比较法课程，对大陆法系的介绍。
比较法被认为:1肤浅的，因为甚至教师，更遑论学生都不能掌握两项不同法律制度的所有错综复杂指出。2.缺乏体系的，因为外国规则的数量如此众多，以至于教师必须采用鸟筑巢的办法，到处随意捡拾学说片段。3.枯燥乏味的，因为一般方法只是堆砌关于外国法的事实，这种方法本质上是难以令人满意的4徒劳无功的，因为学生永远达不到欧陆学者的熟练程度；5误导的，因为学生和教师都会因为其无知而被诱导在法律制度之间加以错误的比较
传统的比较法研究的两个特点：一是集中关注实体性黑体字规则，二是对历史和理论的逃避。
还有一个特点，大部分法律理论缺位，而是几乎专门探讨实体性规则。
以简称来概括这三个特点，就是比较法的“电话簿方法”，其目标在于一种制度规则对另一种制度规则的匹配。
但是，我们最需要了解的并不是黑体字规则本身，而是1.他们被法律共同体构设的方式；2.该共同体如何构设其自身。也就是法律制度的认知结构和制度文化。
我们需要知道的是某种更加难以捉摸和更具根本性的东西：对法律的普遍态度、法律分析的模式。
作者此前一直在批评传统比较法在宪法、制定文化、历史与哲学方面的失职，但其实更为重要的是，传统比较法也没有真正理解黑体字规则。因为真正理解黑体字规则，需要掌握大量相关知识。
第四章：比较法与比较法哲学的解释力比较：德国民法典为例
为了认识黑体字规则，我们还要懂得这些规则的思想基础，把握赋予其意义的基本原则。
作者打算对公法和私法的分立状态投以怀疑目光。
若将黑体字法律规则当作主要研究对象，那么自然会得出结论：比较法的任务就是将一项规则与另一项规则匹配。
沃森认为罗马时期的优等生，经过对规则与规则的匹配，会认为实体法的变化是轻微的。那么来讨论一下是否是这样轻微呢？
作者认为，法律最好不要被视为一种国家立法机关制定的规则集合，而应被视为根本上是观念问题，而观念有着渗透或跨越国界的能力。
康德
康德的道德哲学：理性的唯一基础就是理性本身。
康德的观点常被解释为形式主义。但是如果我们从更为宽泛的背景出发考察，我们知道，康德的思想的重点在于自由：每个道德主体自由地发展其能力，最大限度地与他人的自由相互兼容。
康德的法哲学：仅存一种人类理性。法哲学的任务是通过将其统归于一种纯粹理性概念的体系之下，阐明形而上学意义上的法律。最重要的是体系化的形式存在的原则，而不是规则的集合。
也就是：绝对命令，要按照你同时也能使之成为普遍规律的准则去行动。
对法哲学来说，最重要的是自身目的：不应把自己和他人仅仅视作工具，而应永远看作本身是目的。
在康德的后期法律哲学中，绝对命令区分外部行为和内部行为；进而又产生了两项哲学理论：法律理论和美德理论。
特别是在法律和道德之间的完全区分。
由此，依据康德的理论，19世纪末疯狂勃发的理论种子已经有了：一方面，法律实证主义和法律形式主义；另一方面，法律非理性主义和相对主义。
两种法律哲学都将康德作为灵感来源。
非理性主义认为，法律的道德方面超出了纯粹理性的范围。
实证主义则说，就法律制度的规则，结构和传统而言，理解其经验方面都是可能的。
但是，两种理论都忽视了康德以绝对命令作为法律理论和道德理论的根源。
康德的政治哲学并非旨在创立一个严格逻辑上的形式主义，而是在于个人自由的实现。
然而，康德秉持的某些观点，使他容易被指责为道德绝对论者。这种错误的指责又推动着19世纪的解释者按照相对主义和实证主体的方向前行。
赫尔德
康德的学生，与康德的观点不同。
赫尔德认为，道德哲学的出发点和基本单位并不是人类（休谟），家庭（卢梭），也不是生物个体，更不是康德所说的无形的、无经验的本体自我。相反，那是民族，是文化整体。
民族有两类价值，内部和外部的，内部，提供给个人观察世界，道德观念的方法。外部，与其他民族一起，构成了人类种类的多样化。
康德认为，人类历史应被解释为一系列实现完美政治制度的努力。
赫尔德批评说，这是哲学家想扮演上帝。
赫尔德认为，语言和思想文化是不可分离的。赫尔德的民族主义是文化的，不是政治的，他同时批评康德试图将整个人类历史化约为政治的一个维度。
赫尔德的理论，开创了一系列的其他理论：泛斯拉夫主体，德国浪漫主义诗歌、历史法学。
赫尔德的思想深入到文化之中，要想理解他们对于法律的影响，就必须理解他们的一般影响。
赫尔德的思想，为意大利、德国的统一运动提供了推力。
赫尔德的观念在德国法律思想中的凸显，趋向历史主体与民族主体的重大转变，德国的萨维尼将其引入到德国私法理念中。
萨维尼
当时的德国，政治统一体还不存在，而是若干的公国，司法管辖区站内更多。在“案件送阅”这种特殊的制度安排下，地方司法部门的疑难案件被送到大学法律系。法律系通过将其裁决奠定于罗马法原则之上，如此，查士丁尼的学说汇编就是德国各邦的共同法。
不过之后，自然法学派掌握着德国的法律教育，再加上政治的影响，罗马法教学被取代。
德意志对拿破仑军队的胜利，催生了空前的政治统一体行动。
蒂堡：《论统一民法对德意志的必要性》，追求私法的统一来结束法律的混乱状态。
法律思想朝向赫尔德的决定性转向是
萨维尼《论立法与法学的当代使命》
历史法学派的诞生。
萨维尼认为，法律编纂并不能解决问题。法典编纂者认为，法律是独立于时间和地点，易于从一国移植到另一国的抽象规则体系：我们只需要发现那些规则，并将其编纂在法典当中。但是这种法律观念存在着根本性错误。法律深深植根于当地传统之中，是一个民族最为深刻的信念之表现，与其风俗、道德、习惯和历史密不可分。
“在法律与民族本质和特性之间存在着有机联系”
法律就像语言一样存在于民族意识之中，法律不取决于法律编纂者的活动。
萨维尼的观点:对民族和历史的重视，与语言有机发展，主要来自于赫尔德。
对萨维尼来说，作为民族精神的体现，法律应当逐步发展，不能通过自上而下的法典编纂，也不能通过自下而上的革命来强加。
被马克思称为：历史学派的保守主义
萨维尼介绍历史主义法律理论，宣称法律是民族的产物之后。论证却出现了惊人的转向：现代德国应该到古罗马法驱寻求其法律。在法律发展达到一定的复杂阶段之后，法律便不再存在于整个民族意识之中，而是存在于职业法学家的意识之中。
萨维尼需要两种理想：一种是历史主义的理想，帮助民族精神的延续；另一种是康德式的公正理想——对法律制度给出规范的逻辑的阐释。
萨维尼是矛盾的。因此之后有人拒绝了他的罗马主义，发展了他的日耳曼法的历史学派。有人则将他的民族精神理论发展成为一种描述性的法律社会学。一些学者对萨维尼的罗马法历史研究，另一些将思想的形式方面发展成为概念法学。
对萨维尼的理解，有人仅看到浪漫主义和历史主义，有人仅看到逻辑的体系性，有人看到了两种，但是却不知两种如何能够持续的结合在一起。
作者试图对此进行解释：
萨维尼继承了赫尔德的民族精神，语言的结合作用等。但是他又认为德国的民族精神已经吸收了罗马法。如何来理解这个呢？
在萨维尼当时看来，现代德国各邦可以被视为神圣罗马帝国的有机发展，有上述观念是有其历史背景正当性的。
萨维尼与赫尔德不同的点在于，他并未将历史当作其产物免受批评或评价的盲目的过程。
设想萨维尼会对指责如何进行回应？追问他会如何回应，就需要追问他在那个时代有哪些理论工具，就是试图重现他是如何思考这些问题的。
萨维尼的观点，追溯到赫尔德，再追溯到卢梭所谓的：合法政府依赖于民意。
卢梭与赫尔德不同，与萨维尼类似，理论如何在实践中加以应用。卢梭的解决方案是将作为整体的民众的抽象公意与个别的公民个人之具体意志区分开。
这是经验型的民众与理想型的民众的区分。
卢梭的这种观点在当时非常流行，是政治哲学的共识。
萨维尼可以通过援引当时流行的经验与理想之间的形而上学区分，解释他自己立场中看似矛盾的地方。
如果这个是能够合理解释的，那么萨维尼观点中，大学或者职业精英扮演者重要作用，这又为什么呢？学者们承担的任务，不仅是传递民族精神，还有将理论用于法律实践。
也就是：一旦将赫尔德的民族精神理念与法律适用于实际案件的实践需要结合在一起，就面临着一项将其加以调和的艰巨任务。
萨维尼的进路是如何的呢？所有法律的存在都是为了每个人个人的道德自由。
作者认为，萨维尼将康德法律哲学用来解决试图将赫尔德的思维方式引入法律时所遇到的问题。
就是说，萨维尼的主张，受到了康德和赫尔德的影响。
作者说：为了解决这些问题，我们需要投身于19世纪政治理想主义的深水当中，并对从卢梭到康德再到黑格尔的哲学演变进行考察。
作者认为，法律哲学一直饱受着“双重视角”的哲学环境困扰。一方面，我们必须采用立法的视角，从外部将法律视为人们经验性信念的产物，描述社会学；另一方面，在司法过程中，又不能仅仅采用描绘社会学的概念，必须解释过去，必须运用实践理性。
双重视角的问题，是与民主政治理论的联系。
比较法是在于现代法律理论同样的哲学孵化器中孵化出来的，并且伴随与之同样的哲学鼓点而行进——最终，正是这一事实使得该学科与法律哲学的联系要比人们初步预想的更为深刻。
结论：
关于萨维尼与哲学家之间的关系，进行了长期的讨论。
我们现在能够理解为什么康德和赫尔德的思想在19世纪整个德国法学界发挥着如此核心的作用。这种洞见应当有助于解释，为什么艾伦·沃森关于古代法科学生的例子具有深远的误导性。虽说，罗马法在德国复兴，但是那并不是罗马法，而是建立在新的思想基础上的罗马法。
沃森的回应是：反对意见过于学术，如果两个体系的规则是相同的，那么出于实践的目的，我们就可以忽略其思想基础。他认为，只有学术上的法律改革者才会深受历史因素和思维习惯的困扰。
作者的反驳：要紧的不是规则，而是原则，是制度基础的哲学思想，不能将历史因素仅仅视为学术的。
二、民法典的发展
上述论证，我们理解了德国民法典发展的一个有力工具：基于康德观念之上的个人主义的模式，以意志和自治人格的概念为中心。
接下来的论证就是勾勒这些观念对于法律的影响，影响程度等。
作者接下来要做的：首先考察康德与赫尔德的思想影响德国宪法理论的发展，并随后影响私法的发展。
第一、对宪法的影响
1.康德的法治国理念
法治国的根源比较复杂。对于君主权力的限制，可以追溯到12世纪的主教叙任权之争。随后发展的有加尔文主义政治理论，洛克、孟德斯鸠、卢梭。
法治国的这个术语，或许能由“由理性治理国家”进行表达。
现在一个普遍的共识就是法治国概念的构想最早出自于康德。将国家作为一个先验的概念，视为一个法律之下人们的联合。
康德的国家观念，包含了对未来所有法治国理论家必不可少的两个因素：第一，国家并非建立在某些神圣秩序基础之上，也不是在主权的强制力基础上，而是建立在个人的理性自治基础上。国家是服务于自由、平等与自我决定的个人；第二，国家的职能是有限的，私人活动的领域应该留给私人，在私人领域，人们自由地追求他们自身人格的发展。
之后德国政治理论家发展并详细阐述了法治国的概念。
将康德的法治国：自由-平等-独立的三角关系，解释为自由-平等-财产。
对康德来说，要在道德意义上解释自由，而对自由主义者来说，要在物质意义上解释自由。
当然，德国的法治国理念，也存在不那么民主的一面。18世纪的法治国理念的本质就在于它与专制主义相契合。但是，西方的民主也不是真正的民主。
重新转入法治国的理念。
法治国的理念，本身并不承诺君主制或民主制。但是君主制和民主制都是法治国理念的支持者。
其实，自由主义与民主，早先是作为截然相反的对立面的。
自由主义，旨在实现个人最大可能的自由，并限制国家权力。
民主的目标不是自由，而是社群，以及个人对国家权力运作最大限度地参与。
法治国理想，反对的是神权政治和专制主义，但不反对君主制和贵族制。
中心任务是保障个人权利，达成任务的最可靠的方式并不是民主制，而是确保国家的公正性。
如何保障法治国的公正性呢？核心不是依赖于政府形式，而是依赖于法律形式：立法权所颁布的法律规则，需要满足某些抽象的、形式的要求，以及某些逻辑体系的要求。
法治国主张：立法权所颁布的法律需要满足某些形式要求：要尊重个人自由；要平等地适用于所有人；要以明晰的合乎逻辑的顺序编排。
然后就是要有一个公正的官僚机构去适用。这个在制度上要独立于立法。
这种康德式的解决方案似乎提供了保障平等与个人自治的自由价值的可靠路径：至少比采取多数决规则更加有效。
19世纪，理论家发展了法治国的经济自由主义观念：个人自由，对财产的保护
2.基尔克、赫尔德与社会国
基尔克及其日耳曼主义者同伴，同样从事法治国的研究，但是对康德及其随后的法治国理念的个人主义进行批评。
基尔克认为，个人主义的经济自由主义，不是政治中立的，个人主义的经济自由主义导致了个人之间的经济竞争，打破了社群意识，以牺牲穷人的方式支撑了有产阶级的发展。
在德国19世纪晚期的法典化编纂论争中，基于罗马法（萨维尼）和基于日耳曼法的提倡者是不一样的，罗马法的提倡者倾向于经济自由主义并与有产的中层阶级一起；日耳曼法的提倡者主张经济社群主义，并与农民阶级等站在一起。
基尔克认为，国家以及诸如私有财产的制度，并非建立在社会契约的基础上。国家是先验的有机整体，国家拥有法律人格，是宪法的核心概念，并且肯定构成所有基础性宪法理论的法律建构的出发点。
与此相关的，基尔克认为，国家仅仅是众多合作团体之一，因而不能擅自拒绝承认其他同等的、真实的法律实体。
国家的独特之处，仅在于，它是包含了整个民族本身的最高合作团体。法治国不能将自己置于其他合作团体之上，国家应该被置于法律之下，而非其上。
基尔克认为，在法治国中必须要构设一个有机的“国家与法的整体”，所有政府职能必须依据宪法来履行，应该对行政机构的行为进行司法审查。
基尔克对自由主义法治国的批评：个人主义和私有财产的强调。从身份到契约，是一种解放。但是也打开了贪婪的大门。
康德的观点不是财产，而是合乎道德的。因此，法治国与社会国的兼容性，通常是借由康德的术语展开。
基尔克：支持法治国的道德理想，同时寻求解决它所引发的社会和经济不平等问题。结果就是“社会国概念Sozialstaat”
在基尔克看来，洛克错把个人当作国家根本的逻辑基础。
根据洛克的理论，存在于自然状态中的个人已经有了私人财产，由此通过社会契约保护既有财产。
也就是私有财产限于国家，国家的目的是保护私有财产。
基尔克不认同，他认为国家的根本基础不是纯粹的个人，而是社群。在自然状态下，所有的财产都是共同所有，且只有在国家建立之后私有财产制度才出现。私有财产是国家为服务公共利益而创制的；由此任何于社会有害的错误的财产分配，尤其是财富上任何明显的不平等，都需要特殊的理由。
基尔克的观点，在20世纪，在放任的自由主义和社会主义之间开辟了第三条道德，成为了德国主流，取代了自由放任的法治国观念。
1949德国基本法，财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。
关于康德主义法治国和社会国理念的兼容性、争议等，又有许多观点。有人认为需要法院通过司法审查来加以实施，有人将其视为解释制定法时需要遵循的原则，还有人认为只是宣示性的。
要了解这些，不了解德国古典哲学，是不可能的。
罗马主义和自由主义的法治国理念，融合了私法、公法、法律学术以及国家官僚机构的观点，都是相互关联的。而且这种争论，在德国民法典的编纂过程中，留下了深刻的印记。
第二、对私法的影响
德国民法典制定过程中，智识精神来源是潘德克顿学派的温特沙伊德，他们直接师承于萨维尼的《当代罗马法体系》，对体系和逻辑严密性的追求发挥到极致。他们的学术研究技巧是：“概念法学”
《学说汇纂》是无序的，最先试图将罗马法归纳成一体连贯体系的，并在抽象层面上明确对其原则做出系统阐述的，是受亚里士多德逻辑性论述影响的中世纪经院哲学家。
在启蒙运动中，自然法哲学的影响下，作为法典化运动的重要组成部分，体系化与抽象画的趋势继续发展。
萨维尼将孔德和密尔关于社会科学的可能性记忆19世纪关于自然科学的观点融合，为概念法学提供了基础。
概念金字塔：具体的法律结论可以用纯粹逻辑的方式从最基本最抽象的命题中演绎出来。
要正确理解罗马主义者的私法观点，就必须了解与之相关的法治国概念。
温特沙伊德在莱比锡大学校长的就职演说中说：法律是对世间所存之意志力量的有序化。世间所存的意志，一旦任由其自然冲动掌握，就会相互冲突，开始争斗，并试图征服对方。法律为每个意志创造一个由该意志主导且异己意志无法进入的空间。法律首先是对人类自由的确认而非限制；限制只是确认以受保障的另一面。实在法仅以保护权利为目的来施加义务；道德律则只施加义务。用格言的形式讲就是：实在法保护权利，道德律施加义务。
整个潘德克顿学派的法律概念，核心观念就是法律是私人领域的保护者。
概念法学饱受訾议的形式主义意在促进两个重要实质性理想的实现，一个关乎政治，一个关乎正义。政治理想是已提到的权力分立理想：法律的解释者，不得掺入自己主观的正义概念，而要秉公执行法律创制者的指令。
正义的理想，是关于一致性、政治整全性的理想：必须解释多种法律是如何相互联系的，他们赖以建立的根本原则是什么，以及整个法律体系如何能够维持在一起。
潘德克顿学派的形式主义和实证主义，都有着自己坚实的康德主义基础，并旨在服务道德目的。
德国民法典起草者的法律愿景是西方历史上一次伟大的法律综合：由自由平等之个人组成的社会，受明晰而又条理的法律体系的统治，而法律体系的首要目的是让公民能够追求其个性的自由发展。
基尔克抨击了罗马主义的民法典草案，他攻击古典模型的个人主义偏见，并力倡在法治国框架内对社会与经济利益均需国家保护的多种团体予以法律承认。
基尔克反对社会契约的国家观，反对将国家视为由先前存在的个人的意志建构的产物。他坚持认为对个人的思考不能剥离其所属社会群体的成员身份；国家是人类众多合作组织之一，并且拥有基尔克所说的真正的法律人格。
基尔克的核心思想是：人类社会和人类政治不应仅仅被视作一面由原子化的个人和另一面由铁板一块的国家所组成，而必须被看作是包含了众多不可分割的合作团体，其成员身份相互重叠，范围也从家庭逐渐扩展到慈善、教育和贸易协会，再到多种公司形式，最后再到国家。
传统的模型，关注的是个人权利，对于社会责任却什么也没说。为此，基尔克提出社群的理想。他提醒人们关注社会责任，最重要的是，针对古典模型将公私之间做出明确划分，他提出私有财产和私人合作的存在根本上是为了服务于公共利益因此可以被国家规制的主张。
基尔克的理论，提出了一条在国家社会主义自上而下的指令经济与德国民法典极端个人主义之间的中间道路。
德国民法典草案的最终版与第一版差异不大，打下了19世纪经济自由主义的烙印，合同法的主旋律是当事人在形式上自由且平等，每个人都有决定意思自由。
国家的职责就成了按照书面协议执行，并且不得代表弱势一方进行干涉。财产法中的财产所有者在其个人自治的范围内有不顾他人利益处置其财产的绝对自由。
在侵权法中，不法行为责任的基础是过错，没有对大型生产企业施加确保公众免遭事故侵害的责任。
温特沙伊德是想将实质等价原则重新引入，但被拒绝，有两点：根据康德自由学说的解释，法律不应干预个人自愿达成的协议；第二，能否找到一个令人满意的客观价值量度，是值得怀疑的。
德国民法典的批准，是一个世纪的法学学术的顶点。这一世纪，开始于拿破仑战争期间，萨维尼（与赫尔德一样，强调民族的特殊性）与自然法学派（如：蒂堡）就统一民法典之必要性开展的论辩。该进程在历史法学派体系化（罗马法的体系化梳理）的学术工作中持续进行，并最终在俾斯麦的统一德国以概念法学、法治国理论和私法的古典模型而结束。
德国民法典的通过，将民法典置于法制的中心，并确保了其风格：形式主义、个人主义、经济自由主义。
通过对德国民法典的一系列的梳理，我们回到法律哲学的中心问题：法律是什么？
具体来说，判定文本与法律的关系。
假设我们是罗马时代的一个法学生，我们学习外国法，我们的目的是什么？是充分了解外国法以使我们能够理解其演化，还是仅仅是能够使律师达到满意的理解水平？
只有那些“将法律等同于规则并将规则等同于黑体文字的法律的哲学观念时，后一个答案才是值得维护的”
一旦德国民法典作为法律生效，学术研究的重心就从对罗马法的历史资源转向了法典的文本自身。
同时原有的“案件送审”制度的终结，也让学者们失去了对案件判决的权力，自此之后，重心由“什么是对我们法律历史的正确解释，以及私法的正确规则是什么”转而成为“法官应当如何解释法典，以及在现代工业社会法官和私法的功能是什么”
但是社会的急剧变动，战争、失业、住房短缺、君主制的倒台、工会的成长等，使得旧的模型已经死去。
需要对法律进行改变，但是又不能直接进行添附，因为德国民法典的文本组织严密，任何添加都是狗尾续貂。那么如何改变？
第一、立法机关直接创制单行的、补充性的成文法。
这些制定法，并非立足于罗马法的古典模型，而是立足于基尔克及其追随者的集体主义的观点。如何对这两种进行协调？是个重要理论任务。
第二、对私法规则的改变来自于法院。法院通过向一般条款逃逸，而改变。
但是，这一事项，又引发了大量关于“法官角色、审判权的适当范围以及法院与立法机关和法律文本之间的关系的难题”
当然，也并不意味着，德国法院与普通法的法官权能是一致。还是有区别的。
判决的权力是一回事，但是个人的声望和影响力是另一回事。在德国，最著名的名字属于法学家而非法官。他们的判决，并不对支持或反对其结论的主张进行复杂的分析。这种判决，与美国某个机构的决定的相似性，要多于与美国最高法院的判决的相似性。
德国民法典的历史：一战前老老实实适用法典的历史；魏玛时期做出改变；希特勒时期；二战后。
二战后，德国放弃法治国，而成为社会国。社会国的任务不再只是执行私领域内订立的协议，不再是只在当事人中间扮演中立的仲裁者角色。
国家，必须积极参与社会工程，这是宪法本身施加给他们的任务。
进而，对很多的法律规定做出了改变。
《德国民法典第278条》：合同协商一旦开始，双方就互负注意义务。
原初的民法典起草者认为，合同的唯一基础是当事人个体的意思表示，有效执行的合同的实质内容不受国家的任何深入调查。但是，这种个人主义的，自由主义的合同理念发生了改变。法院可以在一定限度之内，在不违背宪法性原则的情况下，可以自由修改或撤销任何与诚信的一般义务相冲突的合同规定。
结果就是：法律规则鼓励法院干预，以增进社会福利。
传统理论建基于个人权利、私有财产以及个人法律自治的概念之上。20世纪的理论则建基于相互责任、群体多元和社会国的概念之上。
因此，我们可以看到，立法机关有必要在民法典之外，创制私人社会福利法的全新分支。
对于学者而言，协调传统的法治国个人主义的假设与现在的社会国社群主义的预设，是非常有必要的。
另外一个，私法与公法明确二分的传统，也面临着巨大挑战。法治国和社会国的宪法理想深度，渗透进了私法的实体内容。
因此总的来说，公私法之间裂缝已经变窄，统一的私法内部也已经出现了裂缝。
比较法中的电话簿方法，回避历史和理论，将注意力集中在黑体字规则，仅看待某一个法律领域，忽略了全局性的看待。
仅仅是对法律文本的了解，对于如何解释文本，是很难的。仅仅阅读文本，是不能理解现代一国法律的。
第三部门：结论：比较法哲学，一个新的学科？
法律是那些被社会认为重要性达到必须要由国家权力强制实施的政治和伦理信念的表达。在最一般的层次上，尽管这些信念会包含有经济学或社会学理论的因素，但其在本质上市关于社会应当如何治理以及为何如此的哲学信念；正由于这一原因，法律体系背后的内在原则可被视为应用中的道德哲学，且也是由于这原因，比较法哲学在本质上是哲学活动。
本书的论证思路是非常清晰的：
第一、以中世纪审判，以及由此引发的高度推测性的对外国法律体系可理解性限度的担忧作为开端。
第二、考虑更为世俗的问题：比较法无法凝聚成一个稳定积累的学术领域，在未对外国法取得深入理解的情况下堆砌事实，看上去毫无意义。
第三、推测这种问题，可能是因为所使用的方法。并引出一个问题：若要称一个人对外国法律体系有充足了解，他需要知道什么？
第四、问题进一步转换：罗马时期的古代法科学生，在其称得上对德国私法有充足了解之前，他需要知道什么？
作者在此角度上，对德国私法进行了非常详尽的介绍。
第五、更进一步，从更加抽象的角度来探讨，失败的原因，什么出了错误?有没有一种可被期待做的更好的新方法？
这是第三部分的需要回答的内容
两项直觉：
要理解一项法律规则，不仅要知道这一规则的纯粹文本，还要知道特定的有关该法律体系的整体事实。规则无法被孤立地理解，只能作为一个整体法律体系的部分加以理解。
要理解一项法律，我们要知道她是如何被适用的，要知道他是如何被适用的，我们要知道她是如何被理解的，要知道他是如何被理解的，我们要理解他所追求的一般理论。
我们目前有足够的证据支撑，传统比较法的研究范围太狭窄了，研究了错误的现象种类。那么我们除了文字规则研究什么呢？研究行动中的法，研究法律案例？仍然是肤浅的。我们需要理解的是这些行为的思想和原因。
有异议观点认为：
第一、我们如何来判定相关语境延伸到多远才是足够的?
第二、研究的更多，只不过是了解的更多。作者回应：这种异议不值得回应。
新的开始：
待处理的问题有三大类：
1.找到比较法问题的根源，并解决它
2.更加准确地说明对比较法而言适当的主题内容。或者说，比较法哲学在多大程度上构成一个全新的学科？为了回答这个问题，又要确立以下点：比较法哲学跟法哲学，以及传统比较法都能区分开，比较法哲学在法律上和哲学上都是富有成效的。
比较法哲学对法哲学的贡献：第一、提出了抽象的且真正哲学的关于方法的问题。第二、能够提供本身就具有哲学价值的外国法律中的实质信息，并表明这些概念是如何影响法律实践。
法哲学追问有关法的一般问题，主要考虑特定的法律体系以阐明一般的理论。比较法哲学研究的是具体时间和具体地点中所包含的具体法律体系的制度和实践。
比较法哲学与传统比较法的区分?
3.进而需要对两项主张进行考察：第一、比较法本质上是单向事业，在根本上只有一种研究外国法律体系的办法；2.这项事业在本质上是哲学的，依赖于哲学，不依赖于经济学或社会科学。
如上，需要探讨比较法的历史起源：
比较法，作为一个有组织的学术领域，首先出现于19世纪。
第一个活动期：1814-1839年。
德国学者为理解新的《法国民法典》并从中学习。
并不是萨维尼等历史法学派，历史法学派主要兴趣在于通过对罗马法历史的研究探寻民族精神，不鼓励外国法的研究。
在比较法的初期，这些学者的思考，是与法哲学相连的，他们对研究思想和理论显示出极大的兴趣。
尽管从某些角度来看，法律史研究与外国法研究室类似的，一个是跨越时间，另一个是跨越空间。但是以萨维尼为首的历史法学派在理论上认为比较法研究是不合逻辑的。
之后，第一期的比较法研究终结了。
原因在于两个：第一、实证主义兴起，认为法律是主权者的命令，法律是一系列逻辑上独立的选择建构的，把法律分解为一堆离散且独立的规则。
第二、历史法学派的民族精神理论，并最终源自赫尔德的“民族文化不可通约理论”。
正是因为“民族文化不可通约’理念的影响，所以下一期的比较法研究，就只是在特定的黑体字教义层面发生，比较具体的立法行为或法院判决，但不会尝试探索”民族精神“。
这一期的比较法研究，是因为德国私法的全面整理和民法典的立法颁行，吸引了欧洲学者的注意力，产生了比较研究的需要。
这一期的比较法研究主要方向：促进立法和改善法律实践。
但是，这一期的比较法学者们，其实拥有着大量的背景知识，一般的思想理念可以被视为是当然。但是如果更广的区域，是否还可以这种方法，就值得怀疑了。
主导性的观点是：
第一比较法的主旨是服务于实务人员的需要。
第二律师通常所依赖的信息是实定法黑体字规则或者判例的信息
第三面对个别的具体的法律问题，律师为了这些个别的问题，需要知道的规则是可割裂的，是离散的。
那么这几个主导性观点是对的吗？
考察一下：
关于可割裂性，之前考察动物审判的时候，我们被迫去思考，不仅是关于法律的问题，还有关于形而上学和思辨哲学的一整套思考和感知世界的方式的问题。
因此很难割裂。正如公法与私法很难割裂。公法的理念渗透进私法。
比如具体的在合同之债中，需要思考国家如何在介入个体自由以提供福利和保障个体自由之间做出权衡。
当对规则背后的思想背景进行研究，我们是转向了不同种类的事务的研究
作者暂时先将理念与理论放在更为具体的原则之中，与规则做区分的分析。
对规则的思考有两个量度，要么是事前的，要么是事后的。事前的就是，立法者考虑的颁布的理由，事后的就是行为人的遵守理由（不遵守会受惩罚）。
遵守理由与颁行理由是不同的。
总体而言，对于规则来说，规则起草的好，可以把颁行理由凝结成明确而具体的行动理由。
原则可以用颁行理由进行类推理解。
原则的特点：1.处在理由的逻辑空间（规则是遵从）；2.用原则进行实践推理是发生在知识和信念持续变化的背景下，原则是开放性的（规则是刚性的）；3.将具体案件涵摄到规则中，并不是规则本身，而是运用实践理性的解释，运用实践理性进行解释要考虑背景，考虑规则本身是否很好地符合初衷；4.规则仅适用于特定情形中，对情形之外的是没有意义的；5.规则的功能优先于颁行理由，拥有专断的效力，是为了让受规制者有清晰的指引。6原则是相互关联的（原则是开放的，是普遍的）
可割裂性的基础：规则适用于特定情形，规则具有专断效力。我们可以看到可隔离性是规则原理的结果，规则原理是涵摄模式的结果。
但是原则是相互关联的，规则并非是完全孤岛化的。规则背后的法律体系有概念性的丝线捆绑在一起。
涵摄的错误在于：第一、把规则和适用规则的条件混淆了；第二、将规则看作是可以与其颁行原则相分离的。
传统比较法的错误在于未能理解规则与原则的逻辑区分，仅关注规则，而忽视原则。
前面已经论证了，比较法哲学与法哲学和传统比较法的区分，接下来还要证明，比较法哲学能够对理论和实践都产生有效的作用，才能证明比较法哲学是一个新的学科。
传统比较法是认为，比较法要服务于律师的需要，律师的需要是关于制定法、规则和司法判决，因此研究比较法应传递关于实定法规则的具体的实践信息。
美国律师出具意见书的时候，求助于黑体字法律、案例等
法国律师同样的。
但是由美国律师出具法国的意见书就不一样了。由于国内研究的标准工具是给专业人士用的，这些人在受教育时已经吸收了大量关于其法律体系运作的背景性知识，以及为何如此运作的原因。但是换了一个法律体系，也就换了一个认知背景。
作者认为，实践性要求，不仅要求规则，还要求原则的理解。
有人反对说，规则已经够细了，要小心被细节所淹没。作者认为，原则的特殊作用是梳理规则，原则可以带来简化。
传统比较法的理论与实践倾向于在文本研究和社会经济背景的研究之间摇摆。书本上的法和行为的法之间进行摇摆。
对此的回应，不仅要细分规则与原则，还要在内在与外在原则之间做区分。
内部原则与法律的本质、国家司法权的限度、法院和立法机关的政治责任、私有财产的合法性、合同责任的性质等有关。
以“法律与经济”作为例子。
经济学理论是描绘性或规范性。有四种要考虑的情形：
第一、二外在的理论，没有回答“它是什么样”，并未对各国律师的交流有直接的帮助。
第三、内在的描述性理论，这仅仅是在影响了我们对法律体系的内在原则的理解的程度上。
第四、如果法律体系依赖内在的规范性理论指导法律推理，这就与比较法哲学密切相关。这也叫做“规范经济哲学”
比较法哲学发挥的实践作用：
第一、集中于观念和原则的研究路径对律师而言可能更有解释力。外国所做的默示推定、他们的推理方法，他们的论证的不同方法。
第二、对外国法律体系有更深的理论理解。同时，还可以对自己的法律体系有深入的了解。
比较法哲学的证成
证成比较法的观点通常是两种：1.给你关于外国法律规则的某些专门知识，更好地服务委托人；但是，外国法的争议很少，而必须要掌握的外国规则如此多。最方便的手段就是寻求外国顾问的帮助。2.促进世界的统一，和平。
作者换了一种思路：比较法应被视为对统领一个外国法律体系的内在规则的研究。
传统比较法的贫乏，对黑体字规则的聚焦，将规则与语境的分割，都根植于未能充分认识到规则与原则之间、内在解释与外在解释之间两组相关区分的失败。
如果是上述的话，
那么就提供了传统比较法与比较法哲学的区分，也提供了如何避免传统比较法的弊端。
第二编 比较法哲学的应用
第一部分 从比较法学者切入： 对沃森法律移植理论的辩护与批判
一项法律理论必须出自对数据的仔细研究，而非先验性地强加于数据之上。
沃森的法律移植是对以前观点：法律变革是对外在于法律力量的回应，或者是市场的运作，或者是占有性个人主义观念，或者是司法潜意识的推动。
沃森的法律移植理论如果是对的，那么法律规则就能轻易从一个社会移植到另一个社会。那么法律变革就不是为了回应外部压力，而是法律体系自身的内在要求。
作者想解释一下沃森的理论，为什么重要，为什么别人有误解之类的问题。
更大的任务是区分沃森的正确观点和错误观点。
沃森要反对的是法律的镜像理论：法律不是法律人的专属，是社会的镜像，法律的每一方面都是由经济和社会（用不确定的X指代，可以是任何非法律的因素）所塑造。
镜像理论是复杂的，而且最有力的镜像理论很少会用那种绝对的话语，如果要反驳，必须提出一堆反例，并且切中要害。
反对的最有效办法是，考察某个法律体系在一定时期的演化，只要证明某些重要的规则，在很长一段时间内都保持着不变，而其背后的X经历了重大变化。
沃森的理论可以总结为四个命题：
第一个命题：比较法命题，比较法不仅应对外国法进行研究，还应对法律和社会之间的关系进行研究。
沃森将之分为两个部分：第一个对一个与另外一个法律规则体系之间实际发生的影响进行研究（这个会排除某些重要的比较）；第二个，比较法很大一部分是历史的。
作者认为，只有第二个对沃森反对镜像理论是有利的，因为要是X进行变化，必须放在历史中。
第二个命题：罗马法命题。分为强罗马法命题和弱罗马法命题。强罗马法是指罗马法是解释现代民法法律体系的唯一一个要考虑的；弱罗马法命题说只是重要考虑因素。
第三个命题：移植命题
法律人通常会受法律传统、习惯、先例等因素的限制，而不常去关注外在的压力！
作者认为，这种反驳对反驳镜像理论已经足够。
第四个命题：绝缘命题。民法的发展是纯粹的法律历史，能够在不涉及社会的、政治的或者经济的因素的情况下获得解释。
这命题下，他有时强调绝对的纯粹，有时又不是那么纯粹。
举的例子：
法律规则是低效率的、法律精英知道这种低效率且有权进行改变，但是这种规则和抵消，能够持续几个世纪。
沃森的弱版绝缘命题足以对镜像理论产生摧毁作用。
作者反对沃森的强版绝缘命题
第二部分 从法学学科切入：比较法离不开法律史
比较法哲学旨在理解理念。他确实对经济和社会关系有所关注，但只是在特定限度内，他们对法律人的思想起了影响。在传统语境主义描绘出一种背景性经济结构与法律体系运作之间无中介关系的情况下，在比较法哲学看来，其关联需要经过法哲学思想的关键中介。
论述的开端，不是“比较法是否应是历史的”，而应该更为抽象，更接近问题本质，“比较法应以什么作为其研究对象”。
作者认为自己的观点是在两种最流行的比较法方法论进路之间采取的中间路线。
一种流行的比较法方法论是：语境主义contextualist，法律并非绝缘于社会环境的自治学科，需要在更为广阔的语境中考察法律并研究其社会功能。这种语境包括经济、政治结构、社会安排等因素。
对此的反驳，可以从上面沃森的观点得到支持:语境主义就是一些先验假定，而这种假定被证明是错误的。
另外一种流行的比较法方法论：文本主义textualist
沃森的方法，使得在法律的文本研究中增添了历史维度，但是只是改进了研究方法，并未改变研究对象。
语境主义宽，文本主义过窄，因此作者主张中间道路。
核心的问题还是，法律是什么？作者认为语境主义与文本主义都是外在解释法律体系。
对于解释外国法律体系如何对法律问题展开思考而言，相比于一套经济与社会数据的集合，法律规则汇编本身并不能充当一个更为充分的工具。
作者认为，比较法的目的应该是理解位于外国法律体系背后的理念。
从动物审判开始，告诉我们不仅要理解规则，而是观念性的，一种关于此等审判对于其参与者而言意味着什么的理解。
作者认为：法律是一种自觉的思想。
作者并不是主张通过研究外国法律哲学来进入比较法。作者主张的是比较法应致力于获得对外国法律体系中起作用的自觉思想的理解，外国法律规则与制度背后的原则、观念、信条和推理。研究的问题多与哲学问题相关，但此等关联，是偶然的，很多时候是经济的或社会的，而不是哲学的。
比较法研究对象是理念。
为此，必须关注法律史。
没有对历史的充分运用，任何对于发达的、现代的法律体系的思想根基的深刻而广泛的研究都是不可能的。（第358页）
第三部分：从法律事件切入：美国革命的个案分析
沃森：法律规则以惊人的程度绝缘于社会、经济乃至政治压力。法律变革的首要机制是法律借鉴，借鉴有两种方法，移植或者类比创制
公法的变革是突然的、全方位的，且是由政治与哲学驱动；私法的变革是逐渐的、零散的，驱动力很大程度上是对法律效率的考量。
美国革命初期，是混合了民主制，贵族制和君主制的理想政府形式，将政府各分支视作不同社会阶层的代表而非服务于不同的制度功能，因此在早期宪法中，司法机关相对而言遭到了忽视。
美国革命经历了：限制行政机关，然后限制立法机关。
(对自由的理解：是指人民制定法律的无拘束的自由，要对人民代表施以最小的限制；还是人民免受专断的自由，对国家所有权力施加限制)
从《联邦党人文集》可以对美国新政府理论架构进行了解：权力的委托、制衡体系、司法机关守护宪法。
第四部分：从法学流派切入：法经济学之于比较法的解释力
波斯纳的法的经济学分析的主题：一般的社会科学，尤其是经济学，应当贯穿于法律的研究和实施当中。
波斯纳批评哈特和德沃金试图界定法律一词，是无用而分散注意力的。
(波斯纳认为，英国的出庭律师，应被视为司法助手。这和欧陆法系的律师的作用是类似的)
波斯纳用经济学分析的视角看待法律，已经由沃森解决了，沃森反对了这种法律的镜像主体。
并且波斯纳采用经济分析的方法对比较法进行研究，也是失败的。
