【蜡翼·札记】给各种关系下定义，并设定规范交易的程序

起草涉及文件的构思和准备，给各种关系下定义并设定规范交易的程序。交易中将要或者可能会产生的权利、利益、责任和义务是用确定的方式陈述的，并对被授予或施加这些权利义务的人员进行界定。 第1页 · 2019-10-10 起草的主要目的是确保文件的规定“能起作用”，这样，当这些文件在相关的环境中适用的时候，它们能对“要做什么”和“由谁去做”提供明确的指导。 第2页 · 2019-10-10 诉状/案情陈述与法律文件的不同之处在于：诉状/案情陈述与法律文件的不同之处在于：诉状/案情陈述说明事实并指出法律要点，根据这些事实和要点可以提出法律上的申诉，并且可能附带任何赔偿要求或其他希望获得的救济；或者是提出对这种申诉的抗辩；诉状/案情陈述的目的是处理双方或多方当事人之间有异议的、看起来无法通过诉讼之外的方法解决的事项。 第2页 · 2019-10-10 文件起草同任何技能一样，只能通过实践来学习。虽然了解文件起草的原则很重要，但是只了解原则就能顺畅地起草文件的可能性很小，就像只了解音乐理论未必就能造就熟练的钢琴家。 第7页 · 2019-10-10 确保法律文件准确地反应客户的指示、考虑到了已经出现和可能出现的法律上和实践中的困难、用法律上和事实上都准确的文字表达出来并且效果很好。 第7页 · 2019-10-10 【必须严格遵照客户指示】律师的个人看法不得与其职业义务向冲突，如果文件没有达到客户所说的目的，那么即使文件是语法、语言运用的典范并且技术上也完全正确，即使律师提供的方案对客户更有利也更符合道德，也都几乎没有用（提醒即可，点到为止）。 第8页 · 2019-10-10 【传闻规则】第二手获得的指示在任何情况下都有可能不准确，在遗嘱指示的情况下更会产生这种可能，因为传达指示的人有可能为了获得更多的利益而做出不准确的指示。所以在任何情况下，都应放在起草任何法律文件之前让客户对指示进行确识。 第9页 · 2019-10-10 文件根据客户的指示准备好后，就应当将草案送给客户以供其考虑。应当给客户充分的时间来考虑，如果事情比较复杂，可以附带解释性的注解或者邀请客户共同讨论文件内容。 第10页 · 2019-10-10 【平衡深度和划分】细节太少可能会导致文件没有用，细节太多可能会达不到预期目的。太多的划分与太少的划分一样容易使读者不耐烦。 第10页 · 2019-10-10 对潜在问题的预见，既需要知识也需要经验。能够针对确定和不确定的内容进行细致的划分并采用相应精准的词语。这些词语既要考虑它们的作用，又要结合上下文考虑，确保不会含义模糊。 第12页 · 2019-10-10 多使用的语言必须将文件中的观念传达给可能要面对的读者，包括客户、律师、其他职业顾问和外行人。律师必须时刻记住：有些词汇和术语在他看来含义明确，但对于阅读文件的其他人来说可能是不明确的。只要有可能，他就必须用非技术的但是准确的语言将技术概念表达出来。 第13页 · 2019-10-10 推敲与整理的最终结果，应当是一份便于阅读并且看起来很简单的文件。不过，要想将事实和法律的一团乱麻转化成表面看起来是用显而易见的方法来叙述显而易见的观点，得花出极大的精力和技巧。 第14页 · 2019-10-10 【章节划分】根据长度不同，法律文件可能需要划分成章节、条款、段落和分段落，这样读者就可以很容易地找到任何一个具体的问题，而不是需要将整个文件从头到尾再读一遍。 第15页 · 2019-10-10 仅有与交易有关的法律知识本身可能不太够，还有必要掌握与文件相关的交易的实践知识。 第15页 · 2019-10-10 法律文件如果要继续有效，就必须反映最新的业务实践和最新发展，如果可能的话，要反映那些预计在可预见的将来可能会生效的法律。 第17页 · 2019-10-10 【时间限制】律师应当向客户提出时间期限，在这个时间内完成或制作文件。文件应当在某个特定日期之前准备好，有时候这对交易的成功有决定性作用。 第28页 · 2019-10-10 通常来说，阅读案件的完整报告是更好的选择，而不是依赖于某些刊物或书籍的摘要或裁判要旨，因为后者可能不会深入讨论那些对律师来说很重要的问题，并且无论在哪种情况下它们都不太可能对作出决定的原因予以说明。 第34页 · 2019-10-10 【准备提纲】提高不仅能避免不小心而忽略的重要事项，还能避免概念零散的可能性。 第35页 · 2019-10-10 法律文件中使用的词语和表达对语言中涉及的概念的传达，应当能被文件要面对的观众所理解，但是不能损害为了防止潜在的含糊性而必须达到的精确度。 第38页 · 2019-10-10 口述通常句子比较短，通过面部表情和其他肢体语言来补充；而书面则缺乏这些补充，因此必须更注重对缺少面部表情和肢体语言的补充。 第43页 · 2019-10-10 【用口述来形成第一稿】在比较熟悉情况并列出提纲的起草任务中，口述第一稿并将其交给文字处理器以便在打字后进行修改，这可能会节省大量时间。实际上根据经验，在文件起草任务中，几乎都可以口述第一稿，除非是非常复杂的任务。 第43页 · 2019-10-10 【修订初稿的关注点】 ①实质性条款； ②清晰度； ③有效性/可操作性； ④一致性； ⑤每个部分和章节（MECE）； ⑥尽量减少参考和前后参照（其他文件的内容可能会改变，或者可能在将来要参考其他文件的时候找不到它们）。 第44页 · 2019-10-10 法律文件往往不会令人感到有趣。良好的外观有助于弥补令人不快的内容。此外，外行人越来越普遍地参考和使用法律文件。所以，得尽每一份力来确保信息的外观形式具有较强的可读性。所以字间距和行间距应当使文件看起来不会让人觉得是为了节省纸张而把字都挤到一起，或者是间距太大而看起来像幼儿启蒙书。 第48页 · 2019-10-10 【按重要性排序】最重要的事项应当出现在前面的条款中，最不重要的事项放在最后。 第53页 · 2019-10-10 【标题】用简短的描述做标题，而不是用一两个不能真正说明条款内容的词语。而由于标题简明扼要，可能无法对所有条款的内容都提供准确的描述，因此可以在文件中加入一项约定，说明标题只是提供参考而已，不会影响文件的意思。 第54页 · 2019-10-10 如果用图表/示意图/平面图/图解来表示信息，可能比用冗长的叙述更有效，那就应当使用它们，因为文件的目的就是【用最有效的方式向读者传达信息】。 第67页 · 2019-10-10 关于列举： ①所有列举的项目都应当属于同一类别：同一条款中不应当混合不同类型的项目，否则可能会导致含义不清； ②如果列举以介绍性文字开头，那么该列举中的每一项都应当与这些文字有关； ③列举应当对相对于前面或后面的材料缩进书写； ④如果句子中在列举之外继续列举，那么列举中的倒数第二项之后应当写上“和”或者“或”； ⑤如果列举只是一个清单，放在一个句子后面，并且作为该句子的结尾，那么列举项后面就不应当写上“和”或者“或”。 第74页 · 2019-10-10 在任何情况下，定义的主要目的，要么是避免由于没有对词语或术语下定义而可能造成的含义不清，要么就是避免不必要的重复。因此，就不应当使用含糊的词语以减少不必要的定义。 第77页 · 2019-10-10 在起草定义的时候，关键是要确保能在所使用的上下文中起作用，并且定义的内容（也就是定义包含或剔除的内容）不会出现问题。定义写得不好，往往说明该律师可能没有完全理解自己正在处理的事项，或者是采用了先例，但是没有修改先例的定义以使之符合自己的任务要求。除非定义是按照所使用的上下文来考虑的，否则可能会一直到执行文件的时候才发现定义不恰当，这时候再处理这个问题往往已经太迟了。 第84页 · 2019-10-10 定义的目的是下定义而不是规定权利、义务、权力或特权。这些应当在文件的条款中列出，因为读者不希望再定义中看到这些信息，并且可能在阅读文件的时候忽略它们，或者是发现很难将这些额外的信息记在脑海案中。 第86页 · 2019-10-10 必须考虑到词语所包含的意思，而不是当事人预想的意思。仅仅达到使善意阅读的人能够理解的程度是不够的，还需要尽可能地达到使恶意阅读的人无法误解的程度——最好是让他无法假装误解了它。 第89页 · 2019-10-10 含糊词语进入法律文件的途径之一，是因为觉得含义明确的词语可能会有刺激性或不愉快的含义而使用委婉语。而防止其产生潜在不确定性的方法，就是赋予其确定的意思，或者指定一个人拥有确定其含义的权力。 第94页 · 2019-10-10 虽然含糊词语会产生问题，但是也可以在法律文件的起草中有用武之地，尤其是双方或多方当事人之间可以对文件的条款进行谈判的情况下。这时含糊词语可以使当事人达到一定的妥协以便交易能继续进行。 第95页 · 2019-10-10 如果用来表达文件的语言很复杂而本来没有必要这么复杂，这种能表明起草人没有为读者考虑。 第100页 · 2019-10-10 【一致性】不要改变词语的形式，除非你准备改变其意思。 第110页 · 2019-10-10 案例表明，如果起草人不是律师，所准备的法律文件使用了技术性法律词语，但是有证据证明所要指的是通常的意思，那么就应当按照它们通常的意思来解释。 第113页 · 2019-10-10 只有在非技术性术语不会导致准确度损失或者不会导致对原文意思产生不同理解的情况下才能使用非技术性术语，否则应当优先使用技术性法律词语或术语。 第115页 · 2019-10-10 【一个条款，一个内容】必须注意词语的排列（即句法）以确保不会由于它们的排列而导致含糊不清或不准确。 第142页 · 2019-10-11 确定法律的最终目标或政策，选择达到这些目标的方式以及用语言来阐明该选择的这三个过程有公认的、实际上也是很明显的区别。虽然最后一个程序是次要的，并且只是对前两者的执行，但它们确实同所有执行功能一样，根据它们运作的好坏不同而决定了上位职能运作的范围。 第144页 · 2019-10-11 库德：法律就是给那些必须获得权利、特权或权力的人授予权利、特权或权力以及相应的义务和责任。 第144页 · 2019-10-11 立法表达的要素： ①对法律对象的描述； ②对法律行为的描述。 此外，如果不是普遍适用的法律，还要加上， ③描述限制该法律行为的情况；以及， ④法律行为的运行情况的条件。 第144页 · 2019-10-11 限制条款的情形应当在句子开头就写出来，因为如果一项规定在开头的时候暗示该规定可以普遍适用，但是在结尾部分却规定了资格要求或限制性条款从而限制其适用范围，这样会造成误导。读者只有到句末才能发现可适用的情况，而如果不能适用的话，那么阅读该条款就是浪费时间。 第148页 · 2019-10-11 如果去掉标点符号读起来就会不顺的话，那么它本身就是相当糟糕的；【标点符号不是用来改变意思的】，而是用来指示意思的。如果认为标点符号可能改变语句的意思，那么这可能是一个强烈的信号，说明那些语句应当重新考虑，因为它们本来应当能够不需标点符号协助就可以毫不含糊地表达出意思。 第158页 · 2019-10-11 尽量避免使用外语，一方面是因为你很容易就用错了它们，另一方面是因为……你的读者可能教育程度不如你，不应该让他们感到自卑。 第160页 · 2019-10-11 但书是过去的遗物，不应当使用。 第163页 · 2019-10-11 每个条款都应当只规定一个内容或者思想。如果一个条款中包含了两个或者两个以上的内容，那么该条款就应当分成两个条款。 第170页 · 2019-10-11 由于在合适的语境中可能会存在“可以”被解释成施加义务的危险，因此建议在表达裁量权的时候增加一些词语，从而不会产生对裁量权的任何怀疑。 第188页 · 2019-10-11 “或”通常是排除性的，但也可以是包括性的。 第194页 · 2019-10-11 “between”很长时间以来就用于表达一件事物与周围许多事物之间各自联系和单独联系，而“among”用来表达它们之间总的和含糊的关系。那种认为“between”只能用来指代两个人或物，如果多于两个则要用“among”的说法是一种迷信。 第207页 · 2019-10-11 “在……的情况下”（where）应当在认为该规定会起作用的环境会【经常出现】的时候使用；而“在……的时候”则应当在认为该规定【只会起一次作用】的时候使用。 第209页 · 2019-10-11 同费用一样，过多的细节会直接导致与本意完全相反的后果，它们会使问题更模糊而不是更清楚。 第216页 · 2019-10-11

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