《律师谈公司治理》公司问题的本质是治理缺陷
开卷有益，好书总是能起到更新知识、启发思考，甚至涤荡心灵的作用，而且读好书时沉浸其中的体验非常充实和美妙，比如读尤瓦尔的《人类简史》和《未来简史》后，带来的认知更新和遐思非常过瘾，不忍释卷，等到《今日简史》出版，也是期望尽快开始阅读。2016年，读北京市康达律师事务所律师、合伙人张力老师的专著《领读公司法》时也有同样的阅读感受，第一次体会到法律书籍也可以读的如此津津有味，收获丰硕，所以2018年张老师再出力作《律师谈公司治理》，对我来说又是一次过瘾的阅读体验，结合《上市公司治理准则》的最新修订，对公司治理的认识深度和广度上继续突破，从专家的视角重新理解公司治理，所以非常推荐这本专著。
由于篇幅所限，我挑选了部分自己读来比较有收获的内容，加上一些思考，跟大家交流。这篇文章只是全书的一个内容框架简介，有点断章取义，所以强烈建议大家去阅读全书，原汁原味的系统性知识会更有收获。
一、公司治理的概念
根据公司法权威教授崔勤之的观点，公司治理是公司组织机构的现代化、法制化的问题，是一个法律制度体系，主要包括法律和公司章程规定的公司内部机构分权制衡机制以及法律规定的公司外部环境影响制衡两部分。
所以本书从内外部法律关系角度介绍公司治理的法律关系框架，内部法律关系主要是股东与股东之间、股东与公司之间、股东与董监高之间、公司与董监高之间的法律关系，强调的是合法合规下的意思自治，而外部法律关系指公司与供应商、经销商、债权人、社区乃至政府之间的法律关系，目的是维护交易秩序和安全，最大限度尊重交易的稳定性。这些都指向公司的价值取向，即公司成功，这也是公司设立的目标和股东追求的方向，包括了公司所有相关方利益的平衡。可以说，公司出现经营管理问题，甚至公司不成功，本质都是公司治理环节出了问题，存在缺陷。
那为了避免缺陷的存在，防止公司问题的产生，我们要能够及时、动态的评价公司治理的优劣，不断优化完善。可以考虑如下几方面的因素，是否符合公司治理基本法律要求及管理方面的通常规律，是否适合基本情况且不构成未来发展障碍、是否制订了适合公司的长期发展战略规划，以及外部法律关系的处理是否合法、适当。其实这些因素也都是围绕内外部法律关系的。
最后，作为公司治理第二层面内容，企业内部控制是保证企业合规经营、管理有效的重要制度体系，是由董事会、监事会、经理层和全体员工共同实施的，是公司治理规范的重要体现，也是反向推动公司治理更为有效的基础性制度，不能割裂来看。
二、公司治理内外部法律关系
1、内部法律关系
公司法属于私法体系，即调整普通公民、组织之间关系的法律体系，基本原则是意思自治，但现代公司和其股东通常只承担有限责任，其实是放弃了部分自治权利，来赋予政府公权力的监管介入，承担更多的被监管成本，来换取责任风险的降低。
（1）股权结构及权利分配
公司设立首先要完成的就是良好的股权结构设置，初始是要考虑公司业务、技术、资金、经营发展等实际需求，根据股东的投入来分配权利和义务，同时要为公司未来经营状况发生变化预留股权调整的路径与原则。一般来说，股份集中的公司控股股东拥有更多权利也承担更多的责任，这个无论是在私公司和公众公司中都一样，在公司规模扩大，以及成为公众公司后，通过委托代理关系的建立，将部分权利和义务转移，而中小股东拥有股东名册登记、知情权、提案权、提名权、提议召开股东（大）会和董事会的权利、表决权、分红权、处置权、质询权、意见与建议权、监督权，以及股权退出和诉讼救济等权利，其中部分权利的保障在国内还不尽如人意，特别是分红权、诉讼救济，还需要更健全的保障体系。
中小股东权利得不到保障会导致用脚投票，理论上存在全部中小股东退出，而如果没有中小股东，只有一个大股东，就变成一人公司，这样单个股东需要承担连带责任，公司法律意义上的有限责任就无法体现了，所以保护中小股东权利的重要性需要被公司和大股东充分认识到，遗憾的是现实情境中，不可能存在中小股东全部退出的情形，特别是上市公司，比如曾经的st长油，连退市过程中都有大把的投资者蜂拥而入，刀口舔血，希望等待恢复上市后的价差获利，这样的资本市场投资环境下，公司和大股东也不可能为保护中小股东权利竭尽努力，根本还是要丰富投资选择，优化投资者结构，大幅提升专业的机构投资者占比，完善资本市场制度体系，才能更好的保护小股东的各项合法权益，形成上市公司治理的权利制衡。
（2）股权退出权
根据法律规定，股东一旦完成出资，在公司正常存续的情况下，除非公司同意回购股东出资或者将股权转让第三方，否则公司不得抽回出资，但为制衡大股东权利滥用，法律也规定了异议股东（主要是小股东）回购请求权，这体现在《公司法》的第74条（适用于有限责任公司）和第142条（适用于股份有限公司），两条共同点是对公司合并、分立等持异议的股东可要求公司回购其股权，74条还规定有限责任公司符合条件连续5年不分配利润，公司解散事由出现但股东会通过决议修改章程使公司存续的，异议股东也可以要求公司回购其股权。
这里说个题外话，2018年10月26日，《公司法》修订回购公司股份条款，是针对第142条的，也就是适用于股份有限公司，也因为上市公司或公众公司都是由证监会监管，所以修法也是由证监会最初向人大提案的。
股权退出权其实本身还有更多的作用，比如上市公司股东可以正常交易股票，频繁进出，如果没有退出权，就谈不上股票交易了，此外VC、PE机构投资者，积极寻找有高收益退出渠道的公司去投资，而股权退出权也是这些机构投资者开展投资业务实现投资退出变现的重要法律前提。
（3）股份多数决
股份多数决即对于公众公司来说，由于股东人数众多，如果每个事项都需要全体股东表决通过，或需要全体股东参加都是不现实的，而为了体现大多数股东意愿，维护大部分股东权益，法律规定了参与股东大会有表决权的过半数或三分之二同意即通过，属于程序正义，也体现了现代公司治理的效率原则。而为防止大股东滥用处于绝对地位的表决权，中小股东可以一致行动联合投票，可以征集投票权，也可以用脚投票退出等。
（4）代理关系
股东完成公司设立后，公司成为被代理人，而不是股东，原因是董事、高管的授权来自公司设立后的股东（大）会，不是股东本身，此外，代理人董事和高管除了维护股东利益外，还需要兼顾公司债权人、供应商、客户、员工、社区、政府及其他利益相关者利益，要承担各项社会责任，相当于代理责任范围更广泛。
2、外部法律关系
外部法律关系其实就是公司所处的外部环境，承担的社会责任，与各相关利益方的关系等。
供应商和客户对公司治理的影响可以积极也可以消极，符合供应商和客户对于产品、生产流程、环保、安全等的标准要求，可以稳定产业链，提升公司经营管理水平，增强市场竞争力和提升盈利能力，中国一度成为世界代工厂，在过程中对于中国企业的标准化、规模化生产和社会责任意识和行为的提升是有很大的促进作用的，也是当前国家能够从中国制造向中国创造转换升级的重要基础。从消极面来讲，如果违背供应商和客户的相关标准，或者接受不合理的、过度的要求，不但可能导致公司产业的不稳定，还可能存在被处罚等各类风险，比如中兴通讯事件，公司治理受到严重干扰，公司一度运营停滞，生死一线。
债权人对公司治理也会产生影响，特别是公开发行债券的公司会承担作为公众公司的义务与责任，从债券发行和信息披露等角度公司都需要履行义务，对公司治理形成影响，而债券持有人和股东一样与公司治理形成关联，一旦公司出现影响偿债能力的情形，债券持有人可以召集会议做出决议要求受托人（通常是券商）采取措施，与公司沟通谈判，限制公司业务和法人治理，要求追加担保，或提起诉讼追偿等，以维护债权人利益。
对环境保护、劳动、合规、社区、政府等利益相关方的关系维护，体现公司的社会责任，比如重污染行业公司，对于环保污染事件要建立应急机制，一旦有异常情况，应按照重要性原则报经理层、董事会、股东（大）会决策采取措施，过程中罚款、民事赔偿、要求生产流程改造等情况，都是政府公权力介入公司治理环节，公司必须承担责任。
3、总结
内部法律关系是平等主体之间的行为，可通过沟通、协商达成一致意见或直接退出，弹性较大，而外部法律关系更多是强制性的规定，没有协商的余地，所以外部法律顾问的重要性很大。我觉得对于上市公司来说，很多都请了常年法律顾问，但很多头痛医头脚痛医脚，没有帮公司建立对于外部法律关系框架认知，更不要说事实上搭建起制度体系
三、私公司治理和公众公司治理
1、私公司治理
本书对私公司的定义为2人以上股东的有限责任公司、股东人数低于200人且公司股票不上市交易（及未公开发行债券）的股份有限公司。
《公司法》是私法，同时也是商法，司法裁判公司诉讼案件的原则是最大限度地尊重公司自治、股东自治以及穷尽内部救济。对于私公司的自治，主要关注股东之间权利和义务配置，并动态调整股权结构，强化内控和防范财务风险等。一般的私公司经营失败除了业务和盈利模式不成熟，主要就是股东之间的争议了，而原因就是股东间的权利和义务配置不合理导致的，在公司存续过程中，把握合适时机调整公司股权结构非常重要，比如生产经营出现重大亏损或盈利、经营方向发生重大变化、引进投资者、IPO等，可以挽救公司于危难或帮助公司实现更好的发展。
2、公众公司治理
本书对公众公司的定义是沪深两市证券交易所上市公司、新三板挂牌公司、由任何原因导致股东人数超过200人但股票不在上述三地挂牌的股份公司以及公开发行债券的公司。公众公司治理要求更高，需承担更多的社会责任。
公司章程在公众公司治理中发挥重要作用。因为公司章程是公司设立时制定的，将公司三会治理制度化在公司的章程中，是公司规范治理的行为准则，对公司章程的修改涉及公司治理的实质性变化。证监会中小投资者保护中心对于上市公司的监督，就会通过建议公司修改章程相关条款来强化上市公司中小投资者权利的履行。
新三板挂牌公司法人治理有特殊性。因为新三板挂牌公司很多规模小，是私公司实质，但挂牌后要按公众公司要求进行公司治理，存在的问题较多，很多公司及股东并没有真正意识到主动规范公司治理对于公司长期发展的重要作用，仅仅被动接受监管要求，不被公司实际控制人和董事高管内心认可，制度就成了废纸，公司治理水平始终达不到标准，这也是目前摆在很多新三板挂牌公司面前亟待解决的问题。
没有实际控制人的公司法人治理。这类公司承担法人治理责任的更多是董事会，如股权分散的万科，但宝万之争中，万科董事会的表现不尽如人意，比如宝能集团是否恶意收购不应由董事会判断；宝能成为万科第一大股东后，董事会匆匆推出与深圳地铁的重组方案决策是否审慎并符合公众和股东利益最大化；董事会决策没有尊重所有股东（比如宝能也是股东）；以及是否存在越权、内部控制万科情形等。
证券市场“看门人”。看门人指的是投资银行、会计师、律师、分析师、评级机构等专业中介机构，为投资者提供专业意见，帮私公司成为公众公司等。成熟的中介机构会守住证券市场的大门，要加强专业能力和风险意识，引导公司做好法人治理，服务公司资源整合与并购，对证券违法违规说不等。
注册制。2015年12月27日人大通过《全国人民代表大会关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用<中华人民共和国证券法>有关问题的决定》，给了注册制实施的合法依据，新三板的成立和运营，已经为A股市场推行股票发行注册制进行了有益的探索，而科创板的呼之欲出更使注册制的实施进程加快。注册制的顺利实施需要证券监管、退市制度、民事诉讼赔偿等配套制度修订，对公司治理水平会提出更高的要求，将是A股全面市场化的重要发展里程碑。
四、家族企业和国有企业的法人治理
1、家族企业法人治理
家族企业在私公司阶段，由于家族式管理，家族成员互相信任和配合，公司能较快发展，但对于家族企业来说要提前做好长远规划，规范公司治理，调整家族成员权益，防止出现各类纠纷风险，去家族化通常是可以优化公司治理的可行方式（当然不是唯一的方式，如果家族企业战略定位清晰、准确一直保留家族企业运营模式，并建立起与之适用的公司治理模式，也是能够从制度上保障公司能够走得更远的）。而在引进职业经理人之前，公司治理如果不规范，就无法留住职业经理人，起不到提升公司经营管理的目的。当家族企业进入资本市场成为公众公司后，公司治理不规范会带来更严重的后果，要安排好家族成员利益，能退则退出公司经营管理，做好实际控制人备选方案，全面放权职业经理人，并充分利用好中介机构和各类市场力量，为家族企业走的更远做好长期规划，这里规范的公司治理也是家族公司能够走的更远的制度保障。
2、国有企业法人治理
国企实际控制人通常是各级政府，再通过下设的国资监督管理部门对国有资产行使监督管理权，所以国企实际控制人无法像自然人一样直接参与公司生产经营、重大事项决策，即所有权与经营管理权天然分离，只能由管理团队经营和管理，而企业经营的后果是由各级国资委实际承担。所以国企的代理成本很高，法人治理要求也较特殊，所以当前国企改革也是要从建立符合现代企业法人治理制度体系着手。
国企实际控制人最大的顾虑是如何让管理人员像对待自己的公司一样忠实并勤勉尽责，而对管理人员来说，最大的顾虑是哪些行为最终会让自己承担国有资产流失的责任，而混合所有制公司的非国有股东顾虑的是如何能够与国有股东更好的协商并促使公司更好的决策，因为混合所有制公司中，当一个自然人实际控制人与机构实际控制人（政府部门）一起协商共处，会存在交流困难，也受限国资程序和流程的强制性规定，可能影响非国有股东积极性。
国有企业法人治理的特点。严格执行国有股权管理的强制性规定，全面所有制和国有独资公司不设股东会，董事会和监事会需有职工董事和职工监事，国有资产交易需评估，三重一大事项需集体决策等。
意思自治的规定。为便利管理，国资监管机构通过政府持股平台就投资子公司重大事项处置上有一定授权，其他除非得到各级国资委或平台公司的具体规定或明确授权或经批准在公司章程中体现，否则都不能意思自治。
最后提一点，《公司法》、《证券法》等作为上位法，需要持续研读，里面的条款字句需要推敲，我们在实践中涉及证监会和交易所等相关制度规定，要了解到这些制度规定都是根据上位法来的，是细化和落地执行，所以要回溯到上位法去理解监管规则的源头。比如对于上交所《股票上市规则》第9.10条第二款规定“公司发生‘购买或者出售资产’交易，不论交易标的是否相关，若所涉及的资产总额或者成交金额在连续12个月内经累计计算超过公司最近一期经审计总资产30%的，除应当披露并参照第9.7条进行审计或者评估外，还应当提交股东大会审议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”这就是来源于《中华人民共和国公司法（2018年修订）》的第121条，因为达到30%总资产的交易比例会对公司产生重大影响，需提交股东大会以特别决议审议批准，其实就是对股东权利适度授权的一个体现。
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