当代司法功能扩张现象及其正当性
谈当代司法功能扩张现象及其正当性
——读《比较法视野中的司法程序》有感
林海堤(悠哉游哉)2006年1月
“首要的立法者……可能是，且经常是法官，因为他们是权威最终之所在” ——西奥多•罗斯福总统。这是该书中的开篇引言。可见该书研究的司法程序是围绕司法造法(法官造法)等司法职能的正当性逻辑展开的。正如书中所言(第9页)“称法官作为造法者，在某种意义上，只不过是一句显而易见的陈词滥调，一种毫无意义的老生常谈。……从来没有什么争论比法官是否造法这一问题更无益的了。他当然造法，他怎能不这样呢？”那么是什么决定了司法造法的正当性呢？莫诺•卡佩莱蒂教授在本书中对构成当代司法主要挑战的问题，提供了尽可能充分的、详细的论证(讨论)。卡佩莱蒂教授采取比较现象学的进路，从纵向的历史比较研究和横向的跨国(跨两在法系)的比较研究，基于对实际的现象、事实和事件的分析，为我们提供了当代司法功能扩张现象的解答。
一、现代社会国家中行政机构前所未有的膨胀赋予司法部门一种新兴的作用。
由于现代社会的迅猛发展，它在给我们提供更多生活福祉的同时，也给我们带来了更多的社会问题。由于人类自身的自利性，他在寻求自身利润最大化的同时，给人类自身外部生存环境所造成的破化就不可避免，若没有对人类欲望加以抑制的机制，人类社会在未来将如何生存，是令人难以想像的。现代社会已由过去的熟人社会逐渐演变为生人社会，之前的社会调节手段已不能适应现代社会生活的需求，因此，对于任何经济发达国家的政府来说，政府的行政干预就变得不可避免了。一个越来越复杂的机构——大政府，已经并且正在形成。现代社会中法律和政府作用的急剧转变，国家的作用已超越了传统的职能。首先，人类社会的发展需要国家的长期干预、提供援助和扫清社会障碍。司法机构作为国家的一个组成部分，也赋予了司法部门新的社会作用。司法机构在实现社会新兴权利时，必须有所作为，并相应敦促其他国家机构在社会领域采取积极的行动，履行法定义务。其次，“大政府”导致的危机，立法机构和行政部门因被要求干预愈来愈广泛的活动领域。为防止其滥用权力，保护广大公民和社会，根据分权制衡的理念机制，上述发展——立法和行政职能的日益膨胀，无疑对司法机构带来了巨大的挑战。司法部门应毅然承担起超越传统的解决私人争议的角色，把自身上升至“第三巨人”，以制约庞大的立法者和“利维坦式”的行政机构。现代社会强调司法扩张或强调司法创造性，因一个作用与现代国家其他部门的急剧扩张并行增长的司法机构之出现，而充分正当化。再次，由于现代社会生产关系日益复杂，单一人类行为可能影响集体人群的情形越来越多，面对“社会一体化”现象，个体几乎不能充分地自我保护。如当代“集团诉讼”和“公益诉讼”的出现，使法官不得不面对更新的，以及往往仍为不明确的、流动的、扩张的和急剧变化的法律和权利，这些都要求法官担当起积极的创造性角色，要求司法程序创造性地和能动性地提供相应的保障。
二、现代“宪政主义”及“人权革命”导致司法审查的扩张。
在古希腊、古罗马的自然法理论起源中，许许多多哲学家、思想家就致力于寻求或者发现一些永恒不变之物，他们认为“有一种永恒不变的法律对任何时候任何国家皆具有拘束力。”而现代民主主义者认为，同意和认可是正当性的基石，民众立法机构被视为法律的唯一渊源。他们认为，法官是机器人式的“自动售货机”，通过民主程序制定出来的法律支配着向法院提起的所有案件。但当人类社会经历了20世纪的两次世界大战后，动摇了人们对立法机构的信任，人们开始重新考虑由司法机构来制衡立法机构，以防它们漠视被推崇为永恒不变的原则，现代宪政的主题是自然法原则以及基本人权的正义理念在国家实定法中的具体化。卡佩莱蒂教授以历史比较研究为基础，揭示20世纪，尤其是“二战”后时代司法审查迅猛扩张的缘由(现象)。立法机构和行政部门作用已不可避免地扩张到社会生活中的众多领域，为防止公共权力的滥权，对立法和其他国家行为进行合宪性的司法审查，至少有潜力成为保护个人和少数民族的手段。一个更“超然的”、“独立的”的司法机构来进行司法审查是有益的。它会使边缘化或受压迫的个人和团体可能得到更好的维护，因此司法审查——宪法性审判，不是固有地反民主和反多数人意愿，而是作为保护民主和多数人原则免遭腐败风险的关键手段而出现。自“二战”以来，当代人权革命的爆炸，对政治部门实施司法监控的前所未有的扩张，是这场人权革命的一个主要方面，倘若我们接受宪法是保障公民权利的大宪章，宪法应当保护个人和团体的某些基本权利，即便有违大多数人的意愿，则任何有效的审查制度便不能授予选举机构，那么唯一现实可行选择就是司法审查。将审查权赋予司法机构——法院，赋予相对而言不向政治权力负责的机构。那么这种司法审查如何具有正当性呢？卡佩莱蒂教授以现实主义的进路为上述提问提供了答案。即一种制度若其存在的理由就是监控政治权力并保护我们免遭此种权力的滥用，它便具有价值和正当性。比较研究已充分表明，在“二战”后时代许多国家的司法审查已经成为保障我们基本自由的一种有价值的工具，那么司法审查的民主正当性亦得到了确认，因为能强化公民自由的任何制度当然也同样能强化民主。司法审查以其自身的方式，潜含着民主的因素。
三、诉权的现代转型与接近正义运动的兴起：法官面临一个全新的社会维度。
古老的法则：当事人拥有提起诉讼和确定诉讼标的的排他性权利，即无人可禁止当事人做原告；司法公正，即任何人不得作自己案件的法官；辩护权，即听取他方陈述；以及司法独立这些司法裁判的基本原则已在现代的制定法中得到了实定化，并走向宪法化。尤其是“二战”后，人们对侵权与滥权的痛恨与回应，呈现出世界范围的维度。如日本学者根据宪法关于“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”的规定发展了宪法诉权说。传统的诉权概念也逐渐被接受公正审判权、裁判请求权、诉诸司法权、程序保障请求权、接近正义权、接近司法权等现代话语所取代。
诉权的现代转型首先表现为许多国家确认接受司法裁判权是公民享有的一项由宪法保障的基本权利，诉权保护呈现宪法化的趋势。20世纪60年代以来，许多西方国家出现的“诉讼爆炸”现象，掀起了“接近司法/正义”的运动，其目的是保障公民接近和利用司法的权利，为民众寻求法律救济，实现个案正义创造更好的制度条件。在对纠纷解决方式的选择中，也出现了替代性纠纷解决方式(ADR)的发展，一种将一部分纠纷解决功能授予非司法机构，包括行政机构、仲裁机构等，以分担法院压力。基于这种思路，国家在纠纷解决实践中，大力推行各类非诉讼程序，在这一进程中，法院的功能也越来越从纠纷解决向规则创制和社会决策转化。
在20世纪，法治国家特别是福利国家，围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法的权利，进行了持续的努力，迄今已经历了三个阶段的改革，被称之为“三次浪潮”。其中第一次浪潮是通过创立具有实际效果的法律援助和法律咨询制度，为经济能力较低的当事人提供接近司法审判的途径和保障。第二次浪潮是努力为少数民族、环境污染受害者等弱势群体提供一种利益，包括在涉及公益的领域以提供法律服务的方式帮助当事人提起集团诉讼。这一运动改变了传统的诉讼模式，将众多个别当事人集合为集团的力量，并将其目标直指政的决策。每一个成功的公益性集团诉讼，都可能推动决策过程的重大事件。第三次浪潮是接近正义运动的兴起，将正义与司法(法院)区分开来，重新理解和解释正义的内涵，使公民有机会获得具体而符合实际的正义，即纠纷解决的权利。这一理念所带来的，就是替代性纠纷解决方式(ADR)的发展。接近正义运动的兴起，不仅导致了纠纷解决观念的演变，而且也引起了对法院地位和功能的重新认识。由于法院承担起了对ADR的制约功能，实际上也导致了司法功能的扩大。
我们所处的时代是全球化的时代，全球化时代决定了我国正在进行的司法改革不能自外于其他国家司法改革的浪潮。因此，用比较的眼光，或者说用他者的眼光去观察其他国家司法领域的改革，有利于我们正确看待自己的改革。莫诺•卡佩莱蒂教授无疑是当代民事诉讼法和比较法领域最卓越的学者之一，他所著《比较法视野中的司法程序》一书，从比较法框架提出了司法诉讼程序中共同且复杂的问题，书中论及司法程序中的四大系列问题，即法官的角色和责任；司法审查；社会正义以及通过法院的一体化。对我国的司法定位(因为我国属于行政主导型的国家)和改革的思考不无裨益。
卡佩莱蒂教授超凡的学识和文采，其论证严谨及所引证的事例的说服力和渗透力，令人叹服。限于本人的学识所限，无法对书中所引述的事例作进一步学习了解，为一大憾事。另由于文化背景和语言习惯的不同，本书读起来难免有生涩费劲的感觉，但正如杰克•雅各布勋爵在英文序中所言：“没有人翻开它而不获益。”令人回味无穷。
——读《比较法视野中的司法程序》有感
林海堤(悠哉游哉)2006年1月
“首要的立法者……可能是，且经常是法官，因为他们是权威最终之所在” ——西奥多•罗斯福总统。这是该书中的开篇引言。可见该书研究的司法程序是围绕司法造法(法官造法)等司法职能的正当性逻辑展开的。正如书中所言(第9页)“称法官作为造法者，在某种意义上，只不过是一句显而易见的陈词滥调，一种毫无意义的老生常谈。……从来没有什么争论比法官是否造法这一问题更无益的了。他当然造法，他怎能不这样呢？”那么是什么决定了司法造法的正当性呢？莫诺•卡佩莱蒂教授在本书中对构成当代司法主要挑战的问题，提供了尽可能充分的、详细的论证(讨论)。卡佩莱蒂教授采取比较现象学的进路，从纵向的历史比较研究和横向的跨国(跨两在法系)的比较研究，基于对实际的现象、事实和事件的分析，为我们提供了当代司法功能扩张现象的解答。
一、现代社会国家中行政机构前所未有的膨胀赋予司法部门一种新兴的作用。
由于现代社会的迅猛发展，它在给我们提供更多生活福祉的同时，也给我们带来了更多的社会问题。由于人类自身的自利性，他在寻求自身利润最大化的同时，给人类自身外部生存环境所造成的破化就不可避免，若没有对人类欲望加以抑制的机制，人类社会在未来将如何生存，是令人难以想像的。现代社会已由过去的熟人社会逐渐演变为生人社会，之前的社会调节手段已不能适应现代社会生活的需求，因此，对于任何经济发达国家的政府来说，政府的行政干预就变得不可避免了。一个越来越复杂的机构——大政府，已经并且正在形成。现代社会中法律和政府作用的急剧转变，国家的作用已超越了传统的职能。首先，人类社会的发展需要国家的长期干预、提供援助和扫清社会障碍。司法机构作为国家的一个组成部分，也赋予了司法部门新的社会作用。司法机构在实现社会新兴权利时，必须有所作为，并相应敦促其他国家机构在社会领域采取积极的行动，履行法定义务。其次，“大政府”导致的危机，立法机构和行政部门因被要求干预愈来愈广泛的活动领域。为防止其滥用权力，保护广大公民和社会，根据分权制衡的理念机制，上述发展——立法和行政职能的日益膨胀，无疑对司法机构带来了巨大的挑战。司法部门应毅然承担起超越传统的解决私人争议的角色，把自身上升至“第三巨人”，以制约庞大的立法者和“利维坦式”的行政机构。现代社会强调司法扩张或强调司法创造性，因一个作用与现代国家其他部门的急剧扩张并行增长的司法机构之出现，而充分正当化。再次，由于现代社会生产关系日益复杂，单一人类行为可能影响集体人群的情形越来越多，面对“社会一体化”现象，个体几乎不能充分地自我保护。如当代“集团诉讼”和“公益诉讼”的出现，使法官不得不面对更新的，以及往往仍为不明确的、流动的、扩张的和急剧变化的法律和权利，这些都要求法官担当起积极的创造性角色，要求司法程序创造性地和能动性地提供相应的保障。
二、现代“宪政主义”及“人权革命”导致司法审查的扩张。
在古希腊、古罗马的自然法理论起源中，许许多多哲学家、思想家就致力于寻求或者发现一些永恒不变之物，他们认为“有一种永恒不变的法律对任何时候任何国家皆具有拘束力。”而现代民主主义者认为，同意和认可是正当性的基石，民众立法机构被视为法律的唯一渊源。他们认为，法官是机器人式的“自动售货机”，通过民主程序制定出来的法律支配着向法院提起的所有案件。但当人类社会经历了20世纪的两次世界大战后，动摇了人们对立法机构的信任，人们开始重新考虑由司法机构来制衡立法机构，以防它们漠视被推崇为永恒不变的原则，现代宪政的主题是自然法原则以及基本人权的正义理念在国家实定法中的具体化。卡佩莱蒂教授以历史比较研究为基础，揭示20世纪，尤其是“二战”后时代司法审查迅猛扩张的缘由(现象)。立法机构和行政部门作用已不可避免地扩张到社会生活中的众多领域，为防止公共权力的滥权，对立法和其他国家行为进行合宪性的司法审查，至少有潜力成为保护个人和少数民族的手段。一个更“超然的”、“独立的”的司法机构来进行司法审查是有益的。它会使边缘化或受压迫的个人和团体可能得到更好的维护，因此司法审查——宪法性审判，不是固有地反民主和反多数人意愿，而是作为保护民主和多数人原则免遭腐败风险的关键手段而出现。自“二战”以来，当代人权革命的爆炸，对政治部门实施司法监控的前所未有的扩张，是这场人权革命的一个主要方面，倘若我们接受宪法是保障公民权利的大宪章，宪法应当保护个人和团体的某些基本权利，即便有违大多数人的意愿，则任何有效的审查制度便不能授予选举机构，那么唯一现实可行选择就是司法审查。将审查权赋予司法机构——法院，赋予相对而言不向政治权力负责的机构。那么这种司法审查如何具有正当性呢？卡佩莱蒂教授以现实主义的进路为上述提问提供了答案。即一种制度若其存在的理由就是监控政治权力并保护我们免遭此种权力的滥用，它便具有价值和正当性。比较研究已充分表明，在“二战”后时代许多国家的司法审查已经成为保障我们基本自由的一种有价值的工具，那么司法审查的民主正当性亦得到了确认，因为能强化公民自由的任何制度当然也同样能强化民主。司法审查以其自身的方式，潜含着民主的因素。
三、诉权的现代转型与接近正义运动的兴起：法官面临一个全新的社会维度。
古老的法则：当事人拥有提起诉讼和确定诉讼标的的排他性权利，即无人可禁止当事人做原告；司法公正，即任何人不得作自己案件的法官；辩护权，即听取他方陈述；以及司法独立这些司法裁判的基本原则已在现代的制定法中得到了实定化，并走向宪法化。尤其是“二战”后，人们对侵权与滥权的痛恨与回应，呈现出世界范围的维度。如日本学者根据宪法关于“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”的规定发展了宪法诉权说。传统的诉权概念也逐渐被接受公正审判权、裁判请求权、诉诸司法权、程序保障请求权、接近正义权、接近司法权等现代话语所取代。
诉权的现代转型首先表现为许多国家确认接受司法裁判权是公民享有的一项由宪法保障的基本权利，诉权保护呈现宪法化的趋势。20世纪60年代以来，许多西方国家出现的“诉讼爆炸”现象，掀起了“接近司法/正义”的运动，其目的是保障公民接近和利用司法的权利，为民众寻求法律救济，实现个案正义创造更好的制度条件。在对纠纷解决方式的选择中，也出现了替代性纠纷解决方式(ADR)的发展，一种将一部分纠纷解决功能授予非司法机构，包括行政机构、仲裁机构等，以分担法院压力。基于这种思路，国家在纠纷解决实践中，大力推行各类非诉讼程序，在这一进程中，法院的功能也越来越从纠纷解决向规则创制和社会决策转化。
在20世纪，法治国家特别是福利国家，围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法的权利，进行了持续的努力，迄今已经历了三个阶段的改革，被称之为“三次浪潮”。其中第一次浪潮是通过创立具有实际效果的法律援助和法律咨询制度，为经济能力较低的当事人提供接近司法审判的途径和保障。第二次浪潮是努力为少数民族、环境污染受害者等弱势群体提供一种利益，包括在涉及公益的领域以提供法律服务的方式帮助当事人提起集团诉讼。这一运动改变了传统的诉讼模式，将众多个别当事人集合为集团的力量，并将其目标直指政的决策。每一个成功的公益性集团诉讼，都可能推动决策过程的重大事件。第三次浪潮是接近正义运动的兴起，将正义与司法(法院)区分开来，重新理解和解释正义的内涵，使公民有机会获得具体而符合实际的正义，即纠纷解决的权利。这一理念所带来的，就是替代性纠纷解决方式(ADR)的发展。接近正义运动的兴起，不仅导致了纠纷解决观念的演变，而且也引起了对法院地位和功能的重新认识。由于法院承担起了对ADR的制约功能，实际上也导致了司法功能的扩大。
我们所处的时代是全球化的时代，全球化时代决定了我国正在进行的司法改革不能自外于其他国家司法改革的浪潮。因此，用比较的眼光，或者说用他者的眼光去观察其他国家司法领域的改革，有利于我们正确看待自己的改革。莫诺•卡佩莱蒂教授无疑是当代民事诉讼法和比较法领域最卓越的学者之一，他所著《比较法视野中的司法程序》一书，从比较法框架提出了司法诉讼程序中共同且复杂的问题，书中论及司法程序中的四大系列问题，即法官的角色和责任；司法审查；社会正义以及通过法院的一体化。对我国的司法定位(因为我国属于行政主导型的国家)和改革的思考不无裨益。
卡佩莱蒂教授超凡的学识和文采，其论证严谨及所引证的事例的说服力和渗透力，令人叹服。限于本人的学识所限，无法对书中所引述的事例作进一步学习了解，为一大憾事。另由于文化背景和语言习惯的不同，本书读起来难免有生涩费劲的感觉，但正如杰克•雅各布勋爵在英文序中所言：“没有人翻开它而不获益。”令人回味无穷。
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