法律适用如何克服事实与价值的二元冲突？
第一部分 卡尔•拉伦次的时代简述
卡尔•拉伦茨，生于1903年，卒于1993年，德国上世纪著名的民法学者，在民法领域，他的《德国民法通论》和《债法总论》为其奠定了泰斗级地位。但是他不仅仅只是一个杰出的民法学者，如果这需要证明的话，《法学方法论》这本成书于上世纪60年代，历经六次修订（1992年）而愈见其学术价值的法哲学著作无疑是最直接的证据。龙卫球教授认为“他是承接萨维尼、耶林以来德意志法学思想传统的中坚人物，以德国法学自明之理及方法论进行方式的前锋线上学者的身份，使德国法学主流由历史法学、利益法学发展到今天兼顾法的安定性与法的时代感的新评价法学。”２ 这种评价正确但是却太过于粗疏。笔者认为龙教授对于德国法理学界上世纪发展历史的回顾、对于拉伦茨学术范式受当代德国其他法学家相互影响关系的描述，都显得不太充足。正如这本《法学方法论》历经的六次的修订，都是在回应历次学术挑战中完成的。这个过程，怎能忽略大道归一却又异彩纷呈的其他德国当代法哲学思想流变呢？３
所谓“大道归一”指的是1945年至60年代中期这一段时间，注意《法学方法论》初版正是写成于这个时期后半段。正如舒国滢教授的划分，该时期是“自然法学的复兴与法哲学的重建”阶段。在这个时期中，大多数“具有内疚之心的法律职业人”（拉德布鲁赫言）都在为纳粹德国时期“法律非法”的历史事实而忏悔并且冷静地剖析德意志民族性格中缺乏理智地宽容而极端化的倾向。自然法学说的复兴，作为对第二次世界大战及其法律理论的批判运动，是战后德国法哲学的主要理论方向。这个时期，拉德布鲁赫的相对主义法理学，尝试对正义这个概念的论域进行一种细致的认识，这已经体现出某种对于新康德哲学二元论的反动。所以在同时期的法学家们都不可能绕过公正这一新生而又沉重的命题展开自己的法体系。如何把对正义的追求融于法律方法论中成为了很多法学家论述的命题，即如何在法律适用的整个过程中进行价值导向的思考，并对这种价值导向的说理进行证成。这，成为了很多法学家毕生的追求。本书也正是在这样一种理念下完成的。
所谓“异彩纷呈”指的是上世纪60年代中期到70世纪末这一段时间，该时期是“科际渗透与法哲学的发展”阶段。在这个历史时期中，法学家们不再囿于传统法哲学讨论的范围，而是在多学科相互渗透、交叉的层面上拓展法学研究的领域。法学家们运用符号学、语义学、修辞学、语序学、诠释学等理论与方法研究沟通行动过程中的立法与司法、法律语言、法律规范的效力，建构法律诠释论，进行法律的逻辑分析，等等。这种交互影响是对拉德布鲁赫“边缘上的侵犯”４式思维方式的继承 ，也进一步确定和论证了法作为理解之科学对象的独特性，所以对于法律适用过程中原有的简陋的三段论模式必须加以批判，进而开放地把案件通过“等置”、 “类型思考”、“对谈”等思维方式置入更加丰富的意义体系中来。本书也在这些方面受到了巨大的影响。
第二部分 关于本书的译名
――――兼对法律方法论的解释
台湾学者陈爱娥博士作为本书的译者，在翻译过程中花费了不少心血。正如他在译者代言序和导读的最后引用的莎士比亚的那句话：“我们历尽了千辛万苦，终于在乱麻中采获了这朵鲜花。”就中文而论，笔者认为本书的表述是非常到位的。但是书名却是有不一样的看法的。笔者的导师张蓉蓉副教授就认为法学方法论的译法是有问题的，她认为应该译为法律方法论更贴切些。同样的看法在付子堂主编的《法理学进阶》一书中也能看到。一字之差，就带来了很多不同。因此，笔者想在这就法律方法论进行一个解释。
按照比较权威的解释，法律方法论是指：可用以发现特定法律制度或法的体系内，与具体问题或争议的解决有关的原则和规则的方法知识的总和。运用法律方法，是一种通过经验和对考虑中的法律制度的全面熟悉而最大程度的掌握的技巧，以致一个经验丰富的法律工作者能常常省略科学探究过程中的若干阶段，而立即适用提供其问题的答案的成文法或判例，或甚至根本无需查阅法律原始资料而予以解答。５ 美国现代法理学家罗斯科•庞德在其法哲学导论的第三章把法律适用划分成三个步骤：（1）找法；（2）对所选定或者确定的规则进行解释；（3）将如此找到和解释的法律适用于争议。６国内也有学者认为：法律方法论是：法律职业共同体成员在法律适用过程中所使用的独特思维方法和法律适用技术，并把法律方法划分成有机联系的三个部分：法律解释、法律推理和法律论证。７
过去的法理学中，尤其是在分析实证法学兴盛的那一段时期，法律方法的任务被简单的归为三段论式的形式逻辑证成，如今看来这种简单的单向思维模式造成的直接后果就是把法的内容和形式割裂开来，使没有正当内容的形式因为形式本身就获得规范性的效力。而对法内容效力正当性的证立归结为一种没有经验所支撑的纯粹价值思辨。这种二元化的区分在新康德主义处达到了顶端。在二战后，众多德国法学家一直致力于把法的价值与形式勾连起来，来对法的效力进行证成。正如考夫曼在《后现代法哲学――告别演讲中》扉页上所写的：仅将本书第二版献给所有这样的法哲学家们，他们不是满足于形式上的思维实验，亦不因为我们在内容上的认识似乎没有出路而气馁，相反，他们提出了法哲学的、特别是正义的真正问题。
而本书――拉伦茨的《法学方法论》从大致的结构来看，除了第一章、现代方法论上的辩论外，从第二章、导论：法学的一般特征；第三章、法条的理论；第四章、案件事实的形成及其法律判断；第五章、法律的解释；第六章、法官从事法的续造之方法到最后的第七章、法学中概念及体系的形成，都是满足法律方法论的定义的。细读本书，笔者认为拉伦茨的目的已经不只是探讨一种机械的法规范适用或是纯思辨的法价值演绎，毋宁说是在法律适用的个个环节中引入一种开放的法价值意义体系，在此种分析中，他尝试表述法作为一种一般人类精神的产物，在适用的过程中是如何与一个更具体的情境中寻求到“意义脉络”协调的。因为这样法才能担负“同样情况，同样对待”这一基本的公正要求，因此其效力才能获得根据。因此，法律方法论已经不能只担当形式上的使命，必须要在内容上获得价值的说明。并且这种价值导向的思维方式确实是能获得公正与否的评价的。正如拉伦茨在本书引论中所写道的： “本书将指出，法学针对‘价值取向’的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，而进一步的评价行为，其至少在一定的界限内，必须以此等先决的价值判断为准则。就此而论，评价行为是可审查的，对之亦得为合理的批评。然而大家必须了解，以此种方式获得的结论，其可靠以及精确性，决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度。虽然如此，还是可以认定法学是一门学问，只要我们把学问理解为：一种获得知识而进行的，有计划的活动与其不假思索地将一种――对于其他学科而言或者是恰当地――狭隘地学术概念转嫁到法学上，进一步因其不能满足此概念地要求而否定法学有获得认识的能力，‘倒不如尝试由法的特质出发，来确定法学的特征’。”８ 法官适用法律的活动，在拉伦茨看来总是理论性的和技术性的，总是在“内部的体系”和“外部的体系”中进行开放式、交互式的思考。９
所以，拉伦茨说的是一种全新的法律方法论。
第三部分 事物的本质与意义脉络
对于法体系效力来源这个问题的讨论，在拉德布鲁赫相对主义法哲学出现前，在德国总是有两种论证的方式：分析实证的或是自然法的。各自的缺点前已提及。但是德国的哲学家和法学家们认为：它们就是处于一种矛盾关系之中。因为这样的二元论符合科学对清晰界分和划界的需要，在这种需要的背后体现了一种人类对于对称式完美的不懈追求。１０ 并且，“近百年来德国法学和司法上所陷入的这种不幸，其一个主要原因在于：在我们这里，法学家要么绝对是实证主义者，要么绝对是自然法主义者，总是不能顺应时宜，而绝不退让的一贯立场总是走向令人痛苦的结局。”１１ 正是因为这样一种困境，德国法哲学家们一直致力于提出一种新的法认识论，以期解决法体系的效力来源。
这种新的法认识论注定必须跨越价值和事实这一二元化的鸿沟。为此，必须借助于“事物的本质”这一概念才能展开论证。那么究竟什么是“事物的本质”？就传统的认识论而言，“事物的本质”等同于物质的客观实在性，也就是实然。因此只涉及是或不是这样的事实命题推导，而与善或者不善这样的应然价值命题无关。是或不是可以在人的知觉范围内，即经验中获得证实或者证伪。借助符合纯粹逻辑实证的规律性，法体系经由抽象概念化的可涵摄性披上了理性的外衣。但是，“事物的本质”真的就是人的知觉综合后获得的抽象概念吗？这种完全依据知觉得到的抽象概念完全能概括事物的全部特有属性而不会变动吗？事实上，认为“事物的本质”等同于完全的实然是错误的。因为任何概念本身都不是完全独立存在，而不需要任何其他因素就能定义某事物的，起码它必须结合所谓的论域才能为之。论域本身就是一种逻辑纯粹形式性的限制，完全脱离论域的概念没有可能与事物的特有属性发生联系。这就是说，虽然使用同一概念，但是在不同的论域中，抽象出的事物属性完全可能不同。１２ 拉伦茨在本书中举动物作为例子，他解释动物这一概念，在法学上被涵摄于动产之下而非种属于生物。因此，在此意义上，“事物的本质”并非就是绝对的，而是依据不同意义脉络中呈现出来相对的属性。
在此，考夫曼的主张值得注意，他把事实与价值置于一种对应关系之中，认为它们能够互相归类的根据是，应然和实然在结构上纠缠在一起，实然中包含应然的成份，应然中有实然的成份，借此来打通两者的隔阂。后来他又补充道，事实与价值共有一个上位概念：事物的本性(Sein iberhaupt,又译作根本之实然)，意指一切为“是”的东西，既“是”事实上、也“是”规范上的东西。应然不是“无”，作为事实，只不过它具有另外的实然方式：它“是应然的”。正如考夫曼认为的那样，以此出发来思考，就必然会同时触及案件事实及价值。
正义的追求――“相同情况，相同对待”，在这里获得了全新的解释。所谓的相同情况不再是法规范中构成要件形式化的相同与否，而变成了在一个广阔的法意义脉络体系中构成要素的接近有否。过去那种纯粹逻辑涵摄性的思维已经不足以提供一个能以作出合理判决的充足规范意义脉络，由此绝对不变的法体系，一方面不可能应对待决的所有案件，另一方面也不可能在个案中获得正义性的说明。所以，等置――这种法律发现中类推式的思维具有了重要的意义。１３ 等置，作为“法学上的类推思考”指的并非两件事实关系的比较，而是案件事实与规范的构成要件之间的比较，考夫曼所关切的是：规范所意指的意义内容与案件事实所表现的意义内容是否一致。１４
必须居于这种新的认识论重新言说或者修正旧有的法律方法论。拉伦茨正是这么做的。虽然他认为考夫曼就 “事物的本质”的说明有过分一般化的嫌疑。１５ 但在他看来等置这种思维方式对于法律适用意义重大。正如其明确指出：“实际上，法律适用的重心不在于最终的推论，而在于发生在推论之前的对事实行为各具体要素的判断，即判断这些具体要素是否符合在行为构成中所称的诸特征”；“严格逻辑意义上的推论在法律适用中的份额，远少于人们先前曾设想的和法律者认为的”。在此基础上，他强调“价值导向的思考方式首先会出现在教义学不是以概念性，而是以类型性的方式进行的情况。”１６ 在此，他就认为有名合同中的各种有名合同就是非常明显的类型，而非概念。１７ 但是类型的思考也有其事物上必至的上限，所以同样，拉伦茨赞同考夫曼的说法：认为对于既存的已经形成概念的类型来说，必须在法秩序的实现过程中“一再地闭阖、开放及再次闭阖法律概念”，“我们不可能将类型无所遗漏地概念化，因此，在寻找具体的法规范时，我们必须一再求助于法律所意指地类型，求助于类型赖以存在地模型地想法”。
第四部分 法体系的非完全涵摄性与诠释学的意义关联
涵摄，就其在一般逻辑学上的意思而言，是指任何一个事物总是处于某个特定概念外延中，它们往往是互相等同的，而这个概念又必定种属于某一个外延更大的概念。这种概念之间的关系往往都是绝对并且能得到知觉或者经验证实的。因此，法体系作为人理性的产物，是一个由某些最高层次的抽象概念必然演绎出来的规范性概念体系。法体系的规范效力与这种理性推导过程一致。
这种逻辑实证式的法体系观在19世纪末20世纪初经由编纂德国民法典达到了顶峰。那个时代大多数的法学家都认为只要简单的三段论推理就可以解决所有的案件。但是，这种封闭的法体系在随后遭到了现实的抵抗。一方面固然是因为其法体系中内容的缺乏导致法效力的危机，这在前面已提及；另一方面，这种机械的法律方法论根本不足以帮助法官获得充分说理，如何从抽象到一般这个思维过程就可能出现人们不足以把握的情形。１８ 拉伦茨正是对后一方面涉及的问题进行了深入的批判，其合理地运用诠释学揭示出运用开放的法体系进行裁判的基本原理和操作步骤。
诠释学（hermeneutics），语源出自古希腊神话中上帝地信使――Hermes，他专司传递上帝指令之职，为使凡人能理解，他对上帝指令进行解释，并翻译成人间语言。在其演变过程中，由维特根斯坦为界，分别是方法论上的诠释学和本体论上的诠释学。前者在法学领域可以总结为萨维尼法律解释的四种方式,即：文义的、逻辑的、历史的、体系的解释。一般认为，经由这些解释获得的规范就能和事实相匹配。后者在上世纪60年代获得了一个比较细致的说明，其标志是伽达默尔著作《真理与方法》的出版。在本书中伽达默尔特别强调哲学诠释学的实践性，他本人用诠释观点对人文科学进行了深入的研究，在此过程中为回应一些法学家的批评，大量谈及法律诠释学问题。因此要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均需要回到伽达默尔。１９
但是，笔者认为用伽达默尔提出的“先前理解”作为旧法律解释学和法律诠释学的界标太过于突兀，可能会忽略旧法律解释学中一些向法律诠释学过渡的倾向。２０ 但是“先前理解”的提出，确实帮助法学作为理解的科学获得了法律规范合理性基础。２１ 诠释学认为，针对所有的以语言为载体的文学，在理解过程中，都会出现的一个特点是诠释学上的循环，其意指：每个语词当下的意义只能透过整个文字的意义关联来取得，后者最后又须借助――构成它的――个别词语及语词组织的适切意义才得以确定。理解是以对向交流的步骤来开展的。其开端通常是一种意义期待。解释者带着“先前理解”来面对各该文字，也惟有借助“先前理解”才能获得前述的意义期待。“先前理解”涉及文字所拟处理的事物以及言说事物时所运用的语言。“先前理解”是一种长期学习的过程。在这个理解的过程中解释者经历了文本，也能逐步修正自己的 “先前理解”，创造性地产生了新的内容，这种内容才能合理的表达“此在”。
正是对于这种本体论式的法诠释学的学习，考夫曼认为，诠释学的敌人既是自然法，也包括法律实证主义，因为这两者都致力于客观的认识概念，实体本体论的法律概念（制定法概念），概括的意识形态和封闭的体系的理念。诠释学摒弃主客观两分图示，其理解经常是主客观并存，具体在事实与规则之间，适用者在“推论”时，不是被动地将案件置于法律之下，完全抽身于案件过程之外，相反，他扮演着一个积极建构地角色。这意味着，法律不是实体地，而具有关系特征，法律是关联地，存在于人与人地相互关系和人对物地关系之中。不言而喻，对于此种法律思想，只可能存在一个“开放地体系”，在这个体系中，只可能又“主体间性”。２２
因此在这个地方，从理解的过程上看，案件与规范，事实与价值得到了沟通。拉伦茨认为法体系应该用诠释学的观点来说明之。但是他认为法律诠释学的对象是具有规范性效力的文本，因此不能简单的移植哲学诠释学的所有观点。他肯定前理解是使理解成为可能的积极条件，并强调要将之与负面意义的先入之见向区别，后者是在获知事物时必须排除的障碍，但是伽达默尔则认为一切先见都是合法的；另一方面，针对伽达默尔对于诠释学中理解者地位的高扬，而认为诠释的产物完全是自我性质的观点，他认为这会大大地削弱法官作为法律适用者应受严格法律规范这一认识，进而大大的削弱法治国原则。２３
因此，拉伦茨在本书中一直致力于描述一个开放的法体系的运作原理，并依据这种开放式的运作原理安排对法律方法论的探讨。法律需要足够的安定性，所以法体系的开放性运作必须要谨慎，这个任务要求不能忽略以概念构成的外部体系。但是法官即使是在运用法外部体系的时候，也要明白应该把案件和规范文本置入法内部一个更广阔的意义体系中。这就是拉伦茨给我的印象。
How to conquer the dualistic dilemma between the fact and the value in law
--a comment of legal methodology written by Carl Larenz
【Abstract】As a presentation in the course of introduction of classical legal works and legal academic training, this essay ,basing on the reading of legal methodology written by Carl Larenz and combining with the epistemology of law and legal methodology in German philosophy of law, will make a short introduction of main theories hereunder and a simple analyse.
１范式的意义如下：范式决定了我们的着眼点，决定着哪些问题是允许提出的，同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段。
见汉斯•波塞尔 《科学：什么是科学》 李文潮译 上海三联书店2003年版 第118页
２见 龙卫球：评价法学的现代轨迹——评拉伦茨《法学方法论》 http://sfb.fatianxia.com/review_list.asp?id=506
互联网上本书的书评实在少得的可怜，也就只有这一篇可以看看，不过引用过本书的文章就多了去了。
３见舒国滢：德国战后法哲学的发展 http://www.philosophydoor.com/Article/germany/3246.html
４『德』 阿图尔•考夫曼著 《古斯塔夫•拉德布鲁赫传 ――法律思想家、哲学家和社会民主主义者》 舒国滢译 法律出版社2004年版 第208页
５见『英』 David•M•Walker 著 《牛津法律大词典》 李双元等译 法律出版社2002年版 761页 legal methodology 词条
６转引自 孔祥俊著《法律方法论》 人民法院出版社 2006年版 第6页
７付子堂 主编《法理学进阶》法律出版社 2005年版
８见『德』 卡尔•拉伦茨著 《法学方法论》陈爱娥译 商务印书馆2005年版 第20页
９这两个概念在本书中多次出现，笔者认为，所谓内部体系是以法律原则为代表的理念性的价值体系，而外部体系是由抽象概念所构成的。内部体系是不完全的开放的，它将内存于法秩序中的意义脉络显现出来，并予描述。外部体系是相对封闭的，它表达法的安定性要求。体系的开放性只有借助内部体系才能得以完成。 详见42页至50页，359页至362页。
１０『德』 阿图尔•考夫曼著 《古斯塔夫•拉德布鲁赫传 ――法律思想家、哲学家和社会民主主义者》 舒国滢译 法律出版社2004年版14页
１１上引 26页
１２金岳霖主编 《形式逻辑》 人民出版社2000年版 23页
１３郑永流：法律判断形成的模式 载于《法学研究》 2004年第一期
１４见『德』 卡尔•拉伦茨著 《法学方法论》陈爱娥译 商务印书馆2005年版 第16页
１５上引 17页 拉伦茨认为不是所有规整生活关系的规定都隐含于生活关系本身。
１６上引 第105页
１７上引 94页至100页
实际上类型作为方法论上的一种工具，最早经由马克斯•韦伯提出和完善，似乎应该是作为社会学家韦伯的重大成就，但是，在国内研究韦伯的著作中，已经有人指出“理想类型”这一方法论的提出，其实与韦伯早年受到的法学教育关系密切。(见 郑戈著：《法律与现代人的命运 ――韦伯思想研究》 法律出版社 2006年版) 因此，鉴于韦伯一家与拉德布鲁赫的于海德堡时期密切的私人关系（见『德』 阿图尔•考夫曼著 《古斯塔夫•拉德布鲁赫传 ――法律思想家、哲学家和社会民主主义者》 舒国滢译 法律出版社2004年版）似乎可以把这里的类型式思考看作是“旧瓶装新酒”。
１８现实主义法学的异军突起不正是因为发现了这个盲区，而用心理学的方式进行解说的吗？
１９见 郑永流： 出释如造：法律诠释学及其与法律解释学的关系 载《法学研究》 2002年第3期
２０我的理由来源于如下两个方面：第一，正如郑永流教授所言有两种意义上的法律解释：一为释有，一为释无。前者是对既有规范的解释，并承认其为断案依据，尽管所用方法不同，尺度不一，但还是有的放失；后者则认为，纵然存在白纸黑字的规范，但它们尚不是法律，充其量是法律规范，法律的出处。只有经适用者解释后的规范才是法律，才能作为裁判的准绳。这一来，在规范缺席时，适用者的“解释”便是法律。总之，先无法律，法律存活于适用者的解释之中。前者是狭义的法律解释，而后者则是法律续造（Rechtsfortbildung）。在后者中，我们已经发现脱离文本的某种解释者创造性活动。第二，目的论解释（即体系解释），又被区分为主观目的说和客观目的说两种。主观目的说是指法律规范是立法者目的的产物，在其产生后如果在适用中需要解释，应当以立法者立法时的目的作为标准。而客观目的论是指法律规范在产生后就脱离于立法者的目的之外，在适用中需要解释时，应当与现时社会的意愿要求作为其标准。同样，在后者中，我们能够发现解释者新的添加。上述两点，都能证明即使在法律解释内部也有考虑“此在”，并进而理解“此在”的倾向。不过前者指的是“具体的此在”，而后者强调“现时的此在”。
２１让我们回顾一下康德意志自由观，或许就能明白为什么理解性的法学能够帮助规范性的法学更加接近正义。
２２见 郑永流： 出释如造：法律诠释学及其与法律解释学的关系 载《法学研究》 2002年第3期
２３这种诠释学在法律适用领域的界限讨论还可见 『德』卡尔•恩吉施著 《法律思维导论》法律出版社2004年版
卡尔•拉伦茨，生于1903年，卒于1993年，德国上世纪著名的民法学者，在民法领域，他的《德国民法通论》和《债法总论》为其奠定了泰斗级地位。但是他不仅仅只是一个杰出的民法学者，如果这需要证明的话，《法学方法论》这本成书于上世纪60年代，历经六次修订（1992年）而愈见其学术价值的法哲学著作无疑是最直接的证据。龙卫球教授认为“他是承接萨维尼、耶林以来德意志法学思想传统的中坚人物，以德国法学自明之理及方法论进行方式的前锋线上学者的身份，使德国法学主流由历史法学、利益法学发展到今天兼顾法的安定性与法的时代感的新评价法学。”２ 这种评价正确但是却太过于粗疏。笔者认为龙教授对于德国法理学界上世纪发展历史的回顾、对于拉伦茨学术范式受当代德国其他法学家相互影响关系的描述，都显得不太充足。正如这本《法学方法论》历经的六次的修订，都是在回应历次学术挑战中完成的。这个过程，怎能忽略大道归一却又异彩纷呈的其他德国当代法哲学思想流变呢？３
所谓“大道归一”指的是1945年至60年代中期这一段时间，注意《法学方法论》初版正是写成于这个时期后半段。正如舒国滢教授的划分，该时期是“自然法学的复兴与法哲学的重建”阶段。在这个时期中，大多数“具有内疚之心的法律职业人”（拉德布鲁赫言）都在为纳粹德国时期“法律非法”的历史事实而忏悔并且冷静地剖析德意志民族性格中缺乏理智地宽容而极端化的倾向。自然法学说的复兴，作为对第二次世界大战及其法律理论的批判运动，是战后德国法哲学的主要理论方向。这个时期，拉德布鲁赫的相对主义法理学，尝试对正义这个概念的论域进行一种细致的认识，这已经体现出某种对于新康德哲学二元论的反动。所以在同时期的法学家们都不可能绕过公正这一新生而又沉重的命题展开自己的法体系。如何把对正义的追求融于法律方法论中成为了很多法学家论述的命题，即如何在法律适用的整个过程中进行价值导向的思考，并对这种价值导向的说理进行证成。这，成为了很多法学家毕生的追求。本书也正是在这样一种理念下完成的。
所谓“异彩纷呈”指的是上世纪60年代中期到70世纪末这一段时间，该时期是“科际渗透与法哲学的发展”阶段。在这个历史时期中，法学家们不再囿于传统法哲学讨论的范围，而是在多学科相互渗透、交叉的层面上拓展法学研究的领域。法学家们运用符号学、语义学、修辞学、语序学、诠释学等理论与方法研究沟通行动过程中的立法与司法、法律语言、法律规范的效力，建构法律诠释论，进行法律的逻辑分析，等等。这种交互影响是对拉德布鲁赫“边缘上的侵犯”４式思维方式的继承 ，也进一步确定和论证了法作为理解之科学对象的独特性，所以对于法律适用过程中原有的简陋的三段论模式必须加以批判，进而开放地把案件通过“等置”、 “类型思考”、“对谈”等思维方式置入更加丰富的意义体系中来。本书也在这些方面受到了巨大的影响。
第二部分 关于本书的译名
――――兼对法律方法论的解释
台湾学者陈爱娥博士作为本书的译者，在翻译过程中花费了不少心血。正如他在译者代言序和导读的最后引用的莎士比亚的那句话：“我们历尽了千辛万苦，终于在乱麻中采获了这朵鲜花。”就中文而论，笔者认为本书的表述是非常到位的。但是书名却是有不一样的看法的。笔者的导师张蓉蓉副教授就认为法学方法论的译法是有问题的，她认为应该译为法律方法论更贴切些。同样的看法在付子堂主编的《法理学进阶》一书中也能看到。一字之差，就带来了很多不同。因此，笔者想在这就法律方法论进行一个解释。
按照比较权威的解释，法律方法论是指：可用以发现特定法律制度或法的体系内，与具体问题或争议的解决有关的原则和规则的方法知识的总和。运用法律方法，是一种通过经验和对考虑中的法律制度的全面熟悉而最大程度的掌握的技巧，以致一个经验丰富的法律工作者能常常省略科学探究过程中的若干阶段，而立即适用提供其问题的答案的成文法或判例，或甚至根本无需查阅法律原始资料而予以解答。５ 美国现代法理学家罗斯科•庞德在其法哲学导论的第三章把法律适用划分成三个步骤：（1）找法；（2）对所选定或者确定的规则进行解释；（3）将如此找到和解释的法律适用于争议。６国内也有学者认为：法律方法论是：法律职业共同体成员在法律适用过程中所使用的独特思维方法和法律适用技术，并把法律方法划分成有机联系的三个部分：法律解释、法律推理和法律论证。７
过去的法理学中，尤其是在分析实证法学兴盛的那一段时期，法律方法的任务被简单的归为三段论式的形式逻辑证成，如今看来这种简单的单向思维模式造成的直接后果就是把法的内容和形式割裂开来，使没有正当内容的形式因为形式本身就获得规范性的效力。而对法内容效力正当性的证立归结为一种没有经验所支撑的纯粹价值思辨。这种二元化的区分在新康德主义处达到了顶端。在二战后，众多德国法学家一直致力于把法的价值与形式勾连起来，来对法的效力进行证成。正如考夫曼在《后现代法哲学――告别演讲中》扉页上所写的：仅将本书第二版献给所有这样的法哲学家们，他们不是满足于形式上的思维实验，亦不因为我们在内容上的认识似乎没有出路而气馁，相反，他们提出了法哲学的、特别是正义的真正问题。
而本书――拉伦茨的《法学方法论》从大致的结构来看，除了第一章、现代方法论上的辩论外，从第二章、导论：法学的一般特征；第三章、法条的理论；第四章、案件事实的形成及其法律判断；第五章、法律的解释；第六章、法官从事法的续造之方法到最后的第七章、法学中概念及体系的形成，都是满足法律方法论的定义的。细读本书，笔者认为拉伦茨的目的已经不只是探讨一种机械的法规范适用或是纯思辨的法价值演绎，毋宁说是在法律适用的个个环节中引入一种开放的法价值意义体系，在此种分析中，他尝试表述法作为一种一般人类精神的产物，在适用的过程中是如何与一个更具体的情境中寻求到“意义脉络”协调的。因为这样法才能担负“同样情况，同样对待”这一基本的公正要求，因此其效力才能获得根据。因此，法律方法论已经不能只担当形式上的使命，必须要在内容上获得价值的说明。并且这种价值导向的思维方式确实是能获得公正与否的评价的。正如拉伦茨在本书引论中所写道的： “本书将指出，法学针对‘价值取向’的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，而进一步的评价行为，其至少在一定的界限内，必须以此等先决的价值判断为准则。就此而论，评价行为是可审查的，对之亦得为合理的批评。然而大家必须了解，以此种方式获得的结论，其可靠以及精确性，决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度。虽然如此，还是可以认定法学是一门学问，只要我们把学问理解为：一种获得知识而进行的，有计划的活动与其不假思索地将一种――对于其他学科而言或者是恰当地――狭隘地学术概念转嫁到法学上，进一步因其不能满足此概念地要求而否定法学有获得认识的能力，‘倒不如尝试由法的特质出发，来确定法学的特征’。”８ 法官适用法律的活动，在拉伦茨看来总是理论性的和技术性的，总是在“内部的体系”和“外部的体系”中进行开放式、交互式的思考。９
所以，拉伦茨说的是一种全新的法律方法论。
第三部分 事物的本质与意义脉络
对于法体系效力来源这个问题的讨论，在拉德布鲁赫相对主义法哲学出现前，在德国总是有两种论证的方式：分析实证的或是自然法的。各自的缺点前已提及。但是德国的哲学家和法学家们认为：它们就是处于一种矛盾关系之中。因为这样的二元论符合科学对清晰界分和划界的需要，在这种需要的背后体现了一种人类对于对称式完美的不懈追求。１０ 并且，“近百年来德国法学和司法上所陷入的这种不幸，其一个主要原因在于：在我们这里，法学家要么绝对是实证主义者，要么绝对是自然法主义者，总是不能顺应时宜，而绝不退让的一贯立场总是走向令人痛苦的结局。”１１ 正是因为这样一种困境，德国法哲学家们一直致力于提出一种新的法认识论，以期解决法体系的效力来源。
这种新的法认识论注定必须跨越价值和事实这一二元化的鸿沟。为此，必须借助于“事物的本质”这一概念才能展开论证。那么究竟什么是“事物的本质”？就传统的认识论而言，“事物的本质”等同于物质的客观实在性，也就是实然。因此只涉及是或不是这样的事实命题推导，而与善或者不善这样的应然价值命题无关。是或不是可以在人的知觉范围内，即经验中获得证实或者证伪。借助符合纯粹逻辑实证的规律性，法体系经由抽象概念化的可涵摄性披上了理性的外衣。但是，“事物的本质”真的就是人的知觉综合后获得的抽象概念吗？这种完全依据知觉得到的抽象概念完全能概括事物的全部特有属性而不会变动吗？事实上，认为“事物的本质”等同于完全的实然是错误的。因为任何概念本身都不是完全独立存在，而不需要任何其他因素就能定义某事物的，起码它必须结合所谓的论域才能为之。论域本身就是一种逻辑纯粹形式性的限制，完全脱离论域的概念没有可能与事物的特有属性发生联系。这就是说，虽然使用同一概念，但是在不同的论域中，抽象出的事物属性完全可能不同。１２ 拉伦茨在本书中举动物作为例子，他解释动物这一概念，在法学上被涵摄于动产之下而非种属于生物。因此，在此意义上，“事物的本质”并非就是绝对的，而是依据不同意义脉络中呈现出来相对的属性。
在此，考夫曼的主张值得注意，他把事实与价值置于一种对应关系之中，认为它们能够互相归类的根据是，应然和实然在结构上纠缠在一起，实然中包含应然的成份，应然中有实然的成份，借此来打通两者的隔阂。后来他又补充道，事实与价值共有一个上位概念：事物的本性(Sein iberhaupt,又译作根本之实然)，意指一切为“是”的东西，既“是”事实上、也“是”规范上的东西。应然不是“无”，作为事实，只不过它具有另外的实然方式：它“是应然的”。正如考夫曼认为的那样，以此出发来思考，就必然会同时触及案件事实及价值。
正义的追求――“相同情况，相同对待”，在这里获得了全新的解释。所谓的相同情况不再是法规范中构成要件形式化的相同与否，而变成了在一个广阔的法意义脉络体系中构成要素的接近有否。过去那种纯粹逻辑涵摄性的思维已经不足以提供一个能以作出合理判决的充足规范意义脉络，由此绝对不变的法体系，一方面不可能应对待决的所有案件，另一方面也不可能在个案中获得正义性的说明。所以，等置――这种法律发现中类推式的思维具有了重要的意义。１３ 等置，作为“法学上的类推思考”指的并非两件事实关系的比较，而是案件事实与规范的构成要件之间的比较，考夫曼所关切的是：规范所意指的意义内容与案件事实所表现的意义内容是否一致。１４
必须居于这种新的认识论重新言说或者修正旧有的法律方法论。拉伦茨正是这么做的。虽然他认为考夫曼就 “事物的本质”的说明有过分一般化的嫌疑。１５ 但在他看来等置这种思维方式对于法律适用意义重大。正如其明确指出：“实际上，法律适用的重心不在于最终的推论，而在于发生在推论之前的对事实行为各具体要素的判断，即判断这些具体要素是否符合在行为构成中所称的诸特征”；“严格逻辑意义上的推论在法律适用中的份额，远少于人们先前曾设想的和法律者认为的”。在此基础上，他强调“价值导向的思考方式首先会出现在教义学不是以概念性，而是以类型性的方式进行的情况。”１６ 在此，他就认为有名合同中的各种有名合同就是非常明显的类型，而非概念。１７ 但是类型的思考也有其事物上必至的上限，所以同样，拉伦茨赞同考夫曼的说法：认为对于既存的已经形成概念的类型来说，必须在法秩序的实现过程中“一再地闭阖、开放及再次闭阖法律概念”，“我们不可能将类型无所遗漏地概念化，因此，在寻找具体的法规范时，我们必须一再求助于法律所意指地类型，求助于类型赖以存在地模型地想法”。
第四部分 法体系的非完全涵摄性与诠释学的意义关联
涵摄，就其在一般逻辑学上的意思而言，是指任何一个事物总是处于某个特定概念外延中，它们往往是互相等同的，而这个概念又必定种属于某一个外延更大的概念。这种概念之间的关系往往都是绝对并且能得到知觉或者经验证实的。因此，法体系作为人理性的产物，是一个由某些最高层次的抽象概念必然演绎出来的规范性概念体系。法体系的规范效力与这种理性推导过程一致。
这种逻辑实证式的法体系观在19世纪末20世纪初经由编纂德国民法典达到了顶峰。那个时代大多数的法学家都认为只要简单的三段论推理就可以解决所有的案件。但是，这种封闭的法体系在随后遭到了现实的抵抗。一方面固然是因为其法体系中内容的缺乏导致法效力的危机，这在前面已提及；另一方面，这种机械的法律方法论根本不足以帮助法官获得充分说理，如何从抽象到一般这个思维过程就可能出现人们不足以把握的情形。１８ 拉伦茨正是对后一方面涉及的问题进行了深入的批判，其合理地运用诠释学揭示出运用开放的法体系进行裁判的基本原理和操作步骤。
诠释学（hermeneutics），语源出自古希腊神话中上帝地信使――Hermes，他专司传递上帝指令之职，为使凡人能理解，他对上帝指令进行解释，并翻译成人间语言。在其演变过程中，由维特根斯坦为界，分别是方法论上的诠释学和本体论上的诠释学。前者在法学领域可以总结为萨维尼法律解释的四种方式,即：文义的、逻辑的、历史的、体系的解释。一般认为，经由这些解释获得的规范就能和事实相匹配。后者在上世纪60年代获得了一个比较细致的说明，其标志是伽达默尔著作《真理与方法》的出版。在本书中伽达默尔特别强调哲学诠释学的实践性，他本人用诠释观点对人文科学进行了深入的研究，在此过程中为回应一些法学家的批评，大量谈及法律诠释学问题。因此要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均需要回到伽达默尔。１９
但是，笔者认为用伽达默尔提出的“先前理解”作为旧法律解释学和法律诠释学的界标太过于突兀，可能会忽略旧法律解释学中一些向法律诠释学过渡的倾向。２０ 但是“先前理解”的提出，确实帮助法学作为理解的科学获得了法律规范合理性基础。２１ 诠释学认为，针对所有的以语言为载体的文学，在理解过程中，都会出现的一个特点是诠释学上的循环，其意指：每个语词当下的意义只能透过整个文字的意义关联来取得，后者最后又须借助――构成它的――个别词语及语词组织的适切意义才得以确定。理解是以对向交流的步骤来开展的。其开端通常是一种意义期待。解释者带着“先前理解”来面对各该文字，也惟有借助“先前理解”才能获得前述的意义期待。“先前理解”涉及文字所拟处理的事物以及言说事物时所运用的语言。“先前理解”是一种长期学习的过程。在这个理解的过程中解释者经历了文本，也能逐步修正自己的 “先前理解”，创造性地产生了新的内容，这种内容才能合理的表达“此在”。
正是对于这种本体论式的法诠释学的学习，考夫曼认为，诠释学的敌人既是自然法，也包括法律实证主义，因为这两者都致力于客观的认识概念，实体本体论的法律概念（制定法概念），概括的意识形态和封闭的体系的理念。诠释学摒弃主客观两分图示，其理解经常是主客观并存，具体在事实与规则之间，适用者在“推论”时，不是被动地将案件置于法律之下，完全抽身于案件过程之外，相反，他扮演着一个积极建构地角色。这意味着，法律不是实体地，而具有关系特征，法律是关联地，存在于人与人地相互关系和人对物地关系之中。不言而喻，对于此种法律思想，只可能存在一个“开放地体系”，在这个体系中，只可能又“主体间性”。２２
因此在这个地方，从理解的过程上看，案件与规范，事实与价值得到了沟通。拉伦茨认为法体系应该用诠释学的观点来说明之。但是他认为法律诠释学的对象是具有规范性效力的文本，因此不能简单的移植哲学诠释学的所有观点。他肯定前理解是使理解成为可能的积极条件，并强调要将之与负面意义的先入之见向区别，后者是在获知事物时必须排除的障碍，但是伽达默尔则认为一切先见都是合法的；另一方面，针对伽达默尔对于诠释学中理解者地位的高扬，而认为诠释的产物完全是自我性质的观点，他认为这会大大地削弱法官作为法律适用者应受严格法律规范这一认识，进而大大的削弱法治国原则。２３
因此，拉伦茨在本书中一直致力于描述一个开放的法体系的运作原理，并依据这种开放式的运作原理安排对法律方法论的探讨。法律需要足够的安定性，所以法体系的开放性运作必须要谨慎，这个任务要求不能忽略以概念构成的外部体系。但是法官即使是在运用法外部体系的时候，也要明白应该把案件和规范文本置入法内部一个更广阔的意义体系中。这就是拉伦茨给我的印象。
How to conquer the dualistic dilemma between the fact and the value in law
--a comment of legal methodology written by Carl Larenz
【Abstract】As a presentation in the course of introduction of classical legal works and legal academic training, this essay ,basing on the reading of legal methodology written by Carl Larenz and combining with the epistemology of law and legal methodology in German philosophy of law, will make a short introduction of main theories hereunder and a simple analyse.
１范式的意义如下：范式决定了我们的着眼点，决定着哪些问题是允许提出的，同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段。
见汉斯•波塞尔 《科学：什么是科学》 李文潮译 上海三联书店2003年版 第118页
２见 龙卫球：评价法学的现代轨迹——评拉伦茨《法学方法论》 http://sfb.fatianxia.com/review_list.asp?id=506
互联网上本书的书评实在少得的可怜，也就只有这一篇可以看看，不过引用过本书的文章就多了去了。
３见舒国滢：德国战后法哲学的发展 http://www.philosophydoor.com/Article/germany/3246.html
４『德』 阿图尔•考夫曼著 《古斯塔夫•拉德布鲁赫传 ――法律思想家、哲学家和社会民主主义者》 舒国滢译 法律出版社2004年版 第208页
５见『英』 David•M•Walker 著 《牛津法律大词典》 李双元等译 法律出版社2002年版 761页 legal methodology 词条
６转引自 孔祥俊著《法律方法论》 人民法院出版社 2006年版 第6页
７付子堂 主编《法理学进阶》法律出版社 2005年版
８见『德』 卡尔•拉伦茨著 《法学方法论》陈爱娥译 商务印书馆2005年版 第20页
９这两个概念在本书中多次出现，笔者认为，所谓内部体系是以法律原则为代表的理念性的价值体系，而外部体系是由抽象概念所构成的。内部体系是不完全的开放的，它将内存于法秩序中的意义脉络显现出来，并予描述。外部体系是相对封闭的，它表达法的安定性要求。体系的开放性只有借助内部体系才能得以完成。 详见42页至50页，359页至362页。
１０『德』 阿图尔•考夫曼著 《古斯塔夫•拉德布鲁赫传 ――法律思想家、哲学家和社会民主主义者》 舒国滢译 法律出版社2004年版14页
１１上引 26页
１２金岳霖主编 《形式逻辑》 人民出版社2000年版 23页
１３郑永流：法律判断形成的模式 载于《法学研究》 2004年第一期
１４见『德』 卡尔•拉伦茨著 《法学方法论》陈爱娥译 商务印书馆2005年版 第16页
１５上引 17页 拉伦茨认为不是所有规整生活关系的规定都隐含于生活关系本身。
１６上引 第105页
１７上引 94页至100页
实际上类型作为方法论上的一种工具，最早经由马克斯•韦伯提出和完善，似乎应该是作为社会学家韦伯的重大成就，但是，在国内研究韦伯的著作中，已经有人指出“理想类型”这一方法论的提出，其实与韦伯早年受到的法学教育关系密切。(见 郑戈著：《法律与现代人的命运 ――韦伯思想研究》 法律出版社 2006年版) 因此，鉴于韦伯一家与拉德布鲁赫的于海德堡时期密切的私人关系（见『德』 阿图尔•考夫曼著 《古斯塔夫•拉德布鲁赫传 ――法律思想家、哲学家和社会民主主义者》 舒国滢译 法律出版社2004年版）似乎可以把这里的类型式思考看作是“旧瓶装新酒”。
１８现实主义法学的异军突起不正是因为发现了这个盲区，而用心理学的方式进行解说的吗？
１９见 郑永流： 出释如造：法律诠释学及其与法律解释学的关系 载《法学研究》 2002年第3期
２０我的理由来源于如下两个方面：第一，正如郑永流教授所言有两种意义上的法律解释：一为释有，一为释无。前者是对既有规范的解释，并承认其为断案依据，尽管所用方法不同，尺度不一，但还是有的放失；后者则认为，纵然存在白纸黑字的规范，但它们尚不是法律，充其量是法律规范，法律的出处。只有经适用者解释后的规范才是法律，才能作为裁判的准绳。这一来，在规范缺席时，适用者的“解释”便是法律。总之，先无法律，法律存活于适用者的解释之中。前者是狭义的法律解释，而后者则是法律续造（Rechtsfortbildung）。在后者中，我们已经发现脱离文本的某种解释者创造性活动。第二，目的论解释（即体系解释），又被区分为主观目的说和客观目的说两种。主观目的说是指法律规范是立法者目的的产物，在其产生后如果在适用中需要解释，应当以立法者立法时的目的作为标准。而客观目的论是指法律规范在产生后就脱离于立法者的目的之外，在适用中需要解释时，应当与现时社会的意愿要求作为其标准。同样，在后者中，我们能够发现解释者新的添加。上述两点，都能证明即使在法律解释内部也有考虑“此在”，并进而理解“此在”的倾向。不过前者指的是“具体的此在”，而后者强调“现时的此在”。
２１让我们回顾一下康德意志自由观，或许就能明白为什么理解性的法学能够帮助规范性的法学更加接近正义。
２２见 郑永流： 出释如造：法律诠释学及其与法律解释学的关系 载《法学研究》 2002年第3期
２３这种诠释学在法律适用领域的界限讨论还可见 『德』卡尔•恩吉施著 《法律思维导论》法律出版社2004年版
有关键情节透露
