文摘
行政法体系及其体系之建构
经由规范性(成文性)宪法的体系结构,给予了行政法一个基本法上之体系准则,申言之:即基本法上之三大拘束规范:第一,受基本权拘束原则(《基本法》第1条第3项规定);第二,受法律及法规范拘束原则(《基本法》第20条第3项规定);第三,受民主正当性要求之拘束(《基本法》第20条第2项规定)。以及受到《基本法》第19条第4项有关权利保障条款所延伸之要求。而对整体所有广泛行政行为均有拘束效力之原则三大原则定义此一领域为“行政权”(vollziehende gewalt),但并非在各条规定之范围上均属一致。然则,此三大原则包含着,逾越公法组织之高权主体,所为公法行为之核心领域外之私法行为与私法组织,在此边缘领域之范围中,将国家与社会行为的活动加以结合、分离以及重新组合之。而边缘领域则系指国家与社会领域构成要件特征外,更近一步的变异性部分(Variabilitat)。行政在我们所认知的范围内,并非被当成是“统一性的数学公式”(einheitlichen Formel)去解读,行政也不是一个领域,从各方面来观察,均能精确区隔其界限与其范围。此一情形,不仅是适用于行政与其他国家功能主体(例如:立法与司法)彼此间之区隔,而且尤其是适用于国家与社会合作领域之定性问题(Zuordnungsprobleme)。从而,每一学术论著,均集中于行政之描述及比较其类型化的工作上。行政任务行政行为领域及行政组织的形式演变,必须经由相关专业法律之观察,以及宪法上保障条款之规范目标,彼此间立于何种关系而加以分析。于此对于行政领域邻近学科的认知,尤其是今日备受重视的社会学上新管制理论之讨论介绍,必须加以包含进来。。前述所称拘束规范的解释历史,再一次反映出此种宪法上的委托任务。由此一背景因素可知,就行政法而言,涉及的不仅仅是一个界限清楚的适用领域,而是一种法解释学(Dogmatik),此一解释学是由从事于:得事后检验的以及再作事后检验而导致出一种反省性价值基准(reflektierten Wechwellen)所组合而成的。
法解释学的功能
解释功能是指:就具体之法律问题,斟酌回顾法律体系,论证性得出事后可执行的去做成决定。意即:部门法律之规定,得借由大家熟知的行政法总论中之法律概念及法律制度加以解释其意涵相对应的,行政法总论上之法律概念及法律制度,亦会反面受到不断演进及变化的部门法律现况规定之影响,总是受到其再一次之检讨。从而,法律解释学一方面是法体系之使用,同时也是法体系的建构。准此以言,行政法总论之作用乃系宪法的转换器(Transformator)行政法总论若未能作为继受(宪法)工具或进一步为处置之手段时,则宪法贯彻于行政实务的要求将非当然得以实现。
将个案适用法律后,进一步从事法之续造,乃是法院及行政法学之任务。法院及行政法学为履行此一任务,两者所采用的端绪方法(Ansatze)略有所不同:申言之,司法(法院)首先利用体系性的思考作为解释个别专门法律要件之协助手段(工具),并且由此演变出特殊领域之问题结构(Problemstrukturen),而此一问题结构嗣后则蜕变成为一般性之指导原则;而行政法学则经由理论之建议(Theorievorschlage)来开展其法解释学之功能。于此,认知的源泉,一方面是来自规范与制度比较后所获取之一般性法律原则,另一方面则系经由经验法则及论理法则(Plausiblitatsregeln)所互相补充配合,所衍生之行政行为实务(Handlungspraxen)。近年来,比较法逐渐成为法律解释学之泉源之一。
总论与各论
依上述之考虑,导出行政法总论的一个核心议题:选择其相关领域之议题。我们以案例及事例能表达出一般性法的概念者,去指称这些领域为行政法各论之领域。就行政法之体系发展而言,此种关系领域选择之重要性在于:一部分行政法总论,系由归纳出特殊领域内之规范模式加以一般化而后得出之内容。行政法总论的其他部分,也可以通过演绎的方式,继续经由个别行政领域之案例的讨论及尝试,持续进行演绎,而构成行政法总论之部分内容。相关领域能够带给行政法总论有关行政任务与行政目的之方向,其对应于总论一般概念的思考,再一次产生引导性之作用。行政法各论逐渐形成一个重要部分,也是借由行政法学与所谓的邻接学科”的互动而成形。准此以言,行政法总论绝非偶尔听到的批评如下的说辞:行政法总论过于抽象而且缺乏任务。问题只是:今日具有代表性及重要的任务,能否通过关联领域将其正确地带入行政法总论之一般学说中。
早期行政法学的概念认为:一个广泛的福利国家之国家理念(Staatsraison)及其专制行政权必须绝对优先,借以维持国家纪律,就民主法治国家下之行政法而言,即可能不得再作为其基调。早期行政法学也不得借诸下列之理由而重新复活:行政法被赋予“迟延性”(katechontische)任务以后,最大可能地拖延现时性之行政决定,借以保存未来宽广的选择权;毋宁应该认为:除了委托任务外,对行政行为设定界限,使委托任务产生效力,使其可能实行行政行为,并且确保该行政行为之效力。于此,行政法即履行其双重的委托任务:纪律化行政行为以及行政行为之效能化.此一任务之设定,不仅会因为行政行为过度干预而被侵害,而且也包含行政行为可能性过小而受到侵害。受自由宪法所拘束之行政法,从而有关行政机能之考虑,占有一定之地位欧盟法强调有效的执行,有效执行(effet utile)之考虑,都明显地较欧盟会员内国法有更清楚的优先义务。
面对此种集中于经济指标的作法,我们必须强调:现代社会无损于所有的合作现象,乃是以区分经济体制与政治行政体制为其表征。这两种体制追循着不同的行为模式,而且未来也应该循着区别自由与权限的方式进行。从而行政不仅仅是依据获利标准来进行操作;而毋宁要说:公共行政所负担之公共利益义务是一种“整体委托”,这种“整体委托”(Gesamtauftrag)的概念包含有合法性、合目的性、亲近人民、明确性及学习能力性。经济性只属于其中的一环,但不享有优先之地位。
德国行政法之思维是集中于个人实体法律地位之保障。基本权效力之拘束性(《基本法》第1条第3项规定)以及权利保护之确保(《基本法》第19条第4项规定)构成此一概念的宪法基础。准此以言,主观公法上权利乃系整个体系学之中心点(→2/69)。行政法及行政诉讼提供个人高度的保护水平,已成为基本法下行政法之一种质量保证戳记,而欧盟市民之法律地位也是欧盟行政法的一个重要决定性因素(Determinate)。然而,在共同体行政法中,人民法律地位之理解,并没有像德国行政法般强调个人中心的权利保护。关于此点,可以由下述两种情形加以阐述之在会员国转化欧盟法为内国法时,就必须赋予人民对其所属内国,提起诉讼之诉讼权能(Klagebefugnisse),欧盟法与德国法比较,就实体的利益评价而言,欧盟法通常作较德国法为低之标准评价。虽然欧盟法也想避免民众诉讼,然而利害关系人却基于一个法律未明确化的利益而可导出其具有诉讼权能。依欧盟法院判决,具有诉讼权能的案例包含有下述之情形:共同体法规范明确地、无条件地课予会员国义务且依该些案例的本质是适宜形成会员国与人民之直接关系者。Friedrich Schoh很恰当地称此种现象为“主体化的功能概念”(Konzept funktionaler Subjektivierung),欧盟人民迄今依此种方式,行使其诉讼之可能性,强烈地迫使内国行政有效地转化欧盟法。
法治国与民主的宪法决定
“形塑宪法的基本决定乃行政法的基本价值”:宪法具有塑造体系的意义乃德国行政法发展中的常见现象。宪法原则的作用方式尽管有差异,但在法上仍具可重构性,使其2能够为行政法的体系建构提供发展方向的指引以及具体化任务的素材。因此目前针对欧洲法的建构,有一种“原则理论”的呼声颇为适切。
作为结构性规范,形塑宪法的基本决定塑造了国家决定程序并确立了行政法必须进一步规范的行政行为模式。作为国家目标规定,它们形塑了行政任务理论。作为欧盟与国际合作的宪法选择,它们揭示了一个超越民族国家空间的行政发展前景下述涉及的是法治国与民主的结构决定。对德国宪法,此二者是规定在《基本法》第20条,对于德国参与欧洲整合的国家机关,此二者则是有拘束性的规定于《基本法》第23条第1项。与此并行并同时相关地《欧盟宪章》第6条规定:欧盟植根于自由、民主、对人权与基本自由的尊重以及法治国等基本原则;这些基本原则为所有成员国所共有(第1项)。接着规定:欧盟尊重其会员国之国家认同(第3项)。法治国与民主因此构成了德国与发展中欧洲行政法的共同基础。当然,两者皆需要谨慎具体化的方法意识。
两个结构基本决定涉及的是,将公共行为“置于一个特别的言谈理性之下,并且促成有秩序的交互论证。在这个意义之下,程序与沟通取得了特别的意义:“国家作为有秩序的程序,“程序作为国家法与行政法的范畴”在过去的20年,判决和学说已经对于程序思考进步广泛的探讨,特别是从权利保护的观点。但程序的思考,超越了由个人权利决定的保护领域,程序将法治国与民主整合在沟通模式当中,“沟通乃一个充满活力国家的指导形象,它不只是个人权利有效主张的前提,而且是国家共同体能否发挥功能以及是否具有现代化能力的要件。”程序乃许多现实沟通过程之法秩序模型。
对于行政法总论而言,有三项效果值得注意:第一,所有行政法原则明显地被主观化。根据保护规范理论,只要客观法规范除了一般性的管制以外,还具有平衡特定个人受法律保护利益的功能,主观权利便可以被证立。基本权所引导的行政法之第二个特征乃高度的灵敏化。操控基准和私人利益地位间的作用关系将从各个面向依据其强度、广度以及深度加以调查,并探询其法治国家保障的适当性。第三个特征乃明确的个别化,其后果为有时可期待性和衡平的考虑过度引进行政法中。如果行政法体系经证明为开放体系,大部分而言,此需归功于基本权的发展冲击:对于现代法的巨大挑战,社会潜在风险增加,国家行动需求的扩大,对于国家权限行使方式之社会态度变迁—从基本权来看,这些全部都变成可规范的法问题。话虽如此,除了基本权路径外,法治国理性要求的客观保障要素也必须一并作用,才能以行政法的手段响应上述挑战。
基本权的“敏锐化”:间接的侵害
对于行政行为的“对方”,基本权以一种特殊的方法使行政法敏锐起来,并且因此在结果取向方面补充了旧的行政法从两个方面可以看出这是重要的进步:一方面,从法关系思考行政法,避免主要由行政的观点思考行政过程另一方面,新的行政行为方式并不具备古典行为形式的清楚法律行为形式,结果取向扩大其视野及于这些新的行政行为方式。然而,必须思考的是,基本权的敏锐化不得导致国家机关、特别是公
行政对所有事物要负起责任。在此,将以干预概念的变迁作为线索检讨一个行政法的核心概念。
干预构成要件的变迁
对于干预的概念,旧的行政法学说在构成要件和结果两方面立下了十分完整的秩序模式基础。在构成要件方面,干预是由四个要素所组成:干预乃对于某法律上的利益之高权性法律行为方式、目的性、直接地侵害,亦即涉及命令式的干预。其结果是,这样定义的干预启动了法治国家保护机制的固定装备:法律保留、过渡和恣意禁止、防御诉讼的可能性以及通常某种程序预防措施。即使对于现代的行政法,此种干预基本构成要件依然是核心概念,这个概念对于重要的大部分命令式国家行为给予明确轮廓的体系结果基本权全面性的效力主张也将视野渐渐移往过去没有注意到的行政过程,结果是,看到部分基本权保护利益,但这过程本身并未满足所有传统的于预要素,除了能轻易归属于国家控制工具呈现的过程,例如某种非正式行政行为,还有很多私的第三人所引起的侵害,唯有经过许多中介才能回溯到国家的共同作用,还有侵害乃国家活动产生之个别扩散或始料未及的效果,在此可以找到只欠缺法律形式管制要素的类似干预措施。同样地,有些对基本权保护利益的侵害甚至无法清楚地归属于国家责任领域。在这个脉络之下,受管制的自我管制之多元基本权情况造成特别的困难。
基本权的间接或事实侵害在其负担内容的强度和持续性方面,经常不亚于古典的干预,甚至可能有过之。因此,至少通过类似干预的释义学不难捕捉这些情况。通说也是采取这种看法,例如,对于行政机关的声明警告以及建议,亦即国家的信息行为和可通过撤销诉讼加以废弃,而其法效力却已经终结的行政处分比较起来,国家的信息行为更难有效地加以矫正。这个基本权事实与间接侵害的第一个释义学指导原理在联邦行政法院的“透明化目录”判决当中简洁地被提出来。“因为基本权不只针对高权管制措施提供保护,也不一般性地要求个人的负担乃国家措施的直接结果。在考虑各个基本权的保护功能下,毋宁可以说,根据(译注:基本权侵害的)种类与强度,基本权主体蒙受的实际不利也意味着基本权侵害。”
保护规范理论
关于原告在诉讼中的地位,联邦宪法法院在1988年5月31日的判决中表示:“除了涉及基本权以及其他宪法规定案件外,原告能主张什么权利,系基于单纯法的规定。立法者决定在何种条件下公民享有权利,以及该权利应具有何种内容”,此乃基于法律安定性的理由和确保立法形成余地所要求,在基本权当然的掏束力之下(《基本法》第1条第3项),在此对拥有民主正当性的立法者承认其“纷争仲裁特权,创造了必要的规范性利益评价与利益分配,其充分明确的轮廓有利于法律实务上防御或给付请求权的行使。纵使法律适用机关认为法律的决定不是最适合的,也必须遵守合宪的宪法决定。
从基本权直接导出
以上便是判决与学说多数见解关于保护规范理论的基调这个理论乃如何解释某项法规是否具有主观权利内容之方法和规则的总称,所有这些观点具有共同的确信,即主观权利的探求乃法学解释的任务,这个任务不能经由确定某种事实侵害所取代。在这个准则下所凝聚的规则和方法不是封闭的,而是具有开放发展性。过去,个别标准的比重有所变动,将来也是如此。对保护规范理论的当下理解,以下三点是重要的:第一,规范的保护目的并不能单单由规范制定者的可证明意志推出,甚至不能优先地由此推出。第二,保护目的之探求经常不能只从直接相关的规范着手,而必须通过体系解释一并考虑周边的规范构造和制度周边条件。一方面这些环境可能有利于主观权利的认定,但另一方面也可能妨碍权利的产生。第三,对于保护目的之探求,基本权利扮演着重要角色就此而言,基本权利具有“规范内的”效果。
有疑问的是,除此之外,到底在什么范围内可以从基本权直接导出行政法秩序的主观权利,基本权是否除了被承认的“规范内的”效果之外,还具有“规范外的”效果。在侵害过程、被侵犯的法益以及必要的法之反应于基本权保护领域内已经被明确地界定的情况下,此种基本权直接导出可以被接受:违法行政行为对象的防御,便属于这种案件,在这种情况下,多数的看法认为,从《基本法》第2条第1项可以直接得出防御权。然而,更加详细的分析显示,并非针对任何形式的违法决定都可以启动防御权,毋宁,对象诉讼(Adressatenklagen)案件中,也必须证明在被侵害的单纯法规范和基本权保护领域之间具有违法性关联。
除了这个相对具有法律稳定性的领域以外,特别是在多元利益情况的困难领域,相反的,必须例外地承认从基本权直接得出进一步的权利。从前的判决已承认对于“重大难以承受”的侵害具有防御请求权。在这个公式里面,很明显地试图对于显著的冲突实例从干预内容的强度方面给予更加明确的轮廓。不过,联邦行政法院在最近的判决里面,对于在何种范围内,第三人的防御请求权可以直接由《基本法》第14条第1项第1句得到支撑的问题保持悬而未决,并且强调,至少在保护第三人法律存在的情况下,排除从基本权直接引导出更多的请求权。学说上有人支持“告别直接从基本权得出请求权”,然而这并非要告别基本权的价值内容,而是其实现的法建构。在基本权的规范内效果由法律或判决,先例充分地开展之限度内,实际上便没有必要再额外地从基本权直接推出主观权利,例如在根据《基本法》第14条关于财产权邻人保护的古典领域之内便是如此。然而并非所有的行政领域都像建筑邻人保护法那样,受到法律高密度的结构化。
主观权利的任务
主观权利具体展现了运用法秩序追求自我利益的法律力量。主观权利保障了意思保护,并且因此赋予法体系中的个别性以及人格性之必要核心地位。个别性意味着能够要求并且执行对于个别特殊性的尊重与考虑。人格性禁止公共利益与私人利益的全面性等同化,或者为了国家目的征召个人承担公共组织与义务角色。个人在追求主观权利时,既非社会利益或公共利益的信托人,也不是其代表人。法关系的思考并未使主观权利成为多余,而是对其进行补充并具体化。
部分的法关系是主观权利的生成条件,一部分则是其范围。取向于主观权利赋予法治国家古典保障一种高度的执行能力以及精确性。主观权利将实体的保护陈述编织成一种地位,除了作为实体的防卫、不作为或给付请求权之主要效果外,主观权利操控了行政法体系的次要层次,其运作方式乃以主观权利作为诉权通过司法机关的启动,以及作为职务义务的第人关联性通过国家赔偿而确立。
主观公法权利虽然是一个非常古老的法概念,相反的,市民与国家关系的全面主观化则是战后发展的结果。Fritz ossenbuhl将此称之为简直就是行政法体系中的哥白尼式翻转”。咧全面性的个人权利保护
观念强调这一点,当然对此也存在许多批评。例如许多法律和法院所发展出来的主观权利就被认为应该为行政法院的过度负担以及过度的规范化负责。另一方面,还有人提出,“组织的社会”早就已经取代了“个人的社会”,在今日时空下,主观权利显得已经是过时的制度。最后更有人质疑,以主观权利为核心的行政法体系是否有能力整合更强调客观法执行作为发展动力的欧体法。
正当性的形式
地方自治的特别正当性结构已经解明,基本法并未规定正当性概念的公式。除了集中于国民的正当性种类之外,宪法还承认其他形式的正当性,这些正当性以较不显著的方式回溯至国民,或者根本就是从其他的正当性主体出发,但依旧遵循基本民主理念,透过参与国家支配以组织方式保障自决。联邦宪法法院在其晚近判决中已经对此明确阐述:“在代议式组织的国民支配架构下,基本法也允许受影响者参与公任务的履行。”国家支配与社会利益可能于特定领域中制度上相互牵制,以致光是保障民主正当性以及民主距离决定品质无法充分满足共同的决定需求。在民主的平等作为一般利益的基础以及基本权的个别性作为特殊利益的基础之间,存在着通过可划分参与范围的自治正当性中间形式。不同于民主正当性,自治正当性并不追求特殊利益的压抑,而是追求特殊利益得到功能正当性的代表以保障“自我管理”。在自治正当性的构成员—一参与构成要素当中,我们找到了民主的共同决策自由之初级形式,比起《基本法》第20条第2项,此种初级形式更强调具体的受影响性。在基本法中,自治行政与民主有着共同的理念根源当然,两者在法释义学的阐述上不能混为一谈。因此,除了《基本法》第20条第2项的民主正当性,构成员——参与要素成为自治正当性显现的形态。
可接受性
我们将接受决定的构成要件称之为可接受性。可接受性包括从行政决定评价为正确倒还可以被承认这样的范围。可接受性和正当性经常被当成是同义语。然而根据以上所发展出来的规范性概念,两者存在着明显差异。可接受性并非正当性学说的法释义学概念。概念与功能和情况的可鸟瞰性以及评价的可透视性有关,简单地说,就是和社会学语汇上所称的“社会明显性”或者“日常生活的可信度”有关。
在行政法的体系学上,可接受性的概念可以在整理程序流程上获得意义。如它促使我们分析哪些程序上的弱点会导致可接受性的欠缺:这可能是决策结构以及其规范基础的不透明性,但也可能是假想的或目前存在的行政中立欠缺,或者是一个根本的价值歧异。这个概念作为风险的可接受性建构了风险管理程序的结构目标。据此,改善可接受性的手段样态繁多,通常光是较好的信息政策以及行政更积极的对话准备就已经足够。一旦行政的中立性因其程序标的特殊紧密拘束而受到置疑,以致可接受性有所欠缺,可能有必要进行管辖移转或分离。无论如何,计划主持人以及许可机关的角色分离乃不证自明,在某些情况下;程序也可能以更接近法院诉讼程序的方式进行,在某些情况下则必须进行平行鉴定。在可接受性问题复杂万端的领域,应该思考引进行政外部的冲突协调人。冲突协调人无法免除行政对于法定要求决定的责壬,但是他们却可以组织利益领域,即使各方的观点歧异,也能寻求共通生,并且追求各方利益的平衡。
公开性
不过就此而言,必须对于过度的期待提出警告。公众/公开性乃行动者、媒体和大众之间非常不稳定的关系结构。议题设定和反应常常依赖于相当偶发的条件、难以预测、也不稳定。公众/公开性被赋予的规范功能,如透明化、价值承认、方向设定等功能在现实上只能有限度地被满足。
公众/公开性并不是基于固定规则运作的制度。因此也就不能以固定的功能期待将公众/公开性编入国家法或行政法体系里。如果公众作为论坛和对反对力量的思考应该更进一步有目的地追求,首先这要求密集探讨社会学研究结果。在此也应该评价观察到利益代表自我选择性扭曲的研究。Friedhelm Neidhard就这样确认:“一般情况下,公众绝非全体居民代表。”他更进一步断言:“当涉及政治沟通时,由于公众需要方向指引,关心政治的核心公众具有过度代表性,他们依据教育、性别、年龄、社会地位以及意识形态取向的特征自我选择性地被扭曲。”如果法打算将众纳入其管制模型中,无法单纯地接受那样的扭曲和新的权力落差,而必须在某些情况下采取设定结构的和平衡性的对抗措施。
行政任务及行政法各论应扮演之角色
学术法
学术体系具有特殊的封闭性,依据《基本法》第5条第3项之传统理解,学术有其自己的规范,基于此项理解,学术体系的封闭性在法规范上获得确保。在该领域中,国家在管制及执行面向上的管制要求,常立刻碰触到学术的界限,因此在此领域行政法的发展有限。为彰显国家予以管制的公共利益所在,国家必须发展其他的方式,并也已经加以发展了。在此领域,总体的“成效”(Bewirken)优先于国家单方的“管制(Steuerung)。如果在一般行政法中应尽可能地广泛掌握这些行为形式的光谱,那么学术法即具有其重要性,因为在此领域中所出现的行政行为实务,自始即建构在另一种理解与想法上,如同Hans- Heinrich Trute所作的正确观察,这种不同的想法乃“以某种方式横跨一般行政法的发展”。
学术法严格遵守《基本法》第5条第3项学术自由之保障,并“在公法规范架构下”发展,此即清楚标示出该领域的基本原则。在这些基本原则中,合作原则具有重要的意义,因为学术的本质即展现于合作之中。学术、研究及学说是一个建立于沟通上的认知程序:学者之间的沟通与学术机构之间的沟通,学术与社会之间的沟通,国家的研究机构之间的沟通与国际的研究机构之间的沟通,同时也有学术与国家之间的沟通。如果对学术系统欠缺广泛的信息,未与学术长期合作,对国家而言,根本不可能对学术程序予以促进或加以设定限制性的规范。在学术法领域,合作是顺应其事物之结构,因而成为管制的切入点。此外,还应考虑基本权之保障;因为《基本法》第5条第3项确保学术自由,因此与学术相关的国家决策程序应顾及基本权主体的自主性。合作原则作为一种缓和的平衡模式,也有助于让学术能适应国家之规范。
经济行政法
经济行政法多元的任务使得该领域难以确认其建制原则,如果与环境法或社会法相比较,这个困难之处就会清楚呈现,在社会国原则(《基本法》第20条)以及自然生存基础保护的宪法委托(《基本法》第20a条)中,至少还能找出某个规范方向(→2/65-76)。而且依据《基本法》第5条第3项之规定,学术法也含有一上位建制方向。相反的,对于经济行政法具有重要意义的基本权,即职业自由(《基本法》第12条)与财产权(《基本法》第14条),在立法的具体形成上则具有高度的开放性。这些基本权应确保自由经济之运作。但是,经济主体对于自由经济的行使有不同的理解,却很快地导致一项误解,即该领域需要有效的管制,要求国家介入予以计划。尽管如此,若吾人认为仍应给经济行政法一个得以贯穿整个法领域、一般性的建制方向,那么应先区分个人的自由权行使以及国家的权限行使。国家的行为,无论其行为形式如何,均应依法为之并须有正当理由。这点要求适用于立法、行政与司法;当国家自已作为经济活动的行动者时,也应适用,国家在此并不能享有私法自治。“社会国国家目标能否达成总体经济平衡能否获得确保,主要不是取决于国家的积极干预,而是取决于个人及企业的负担能力以及负担意愿。”这一点在国家与企业以混合经济体方式合作时,或因部分功能民营化而相互交织时,应特别加以注意。国家与企业的行为理性是不同的,故不应加以混淆。不过,这绝不是说国家行为无须要求效率。公行政须符合经济效率之要求,但效率只是公行政应遵循的规范标准之一,在其他标准之衡量下,效率要求可能必须退缩,相对地,私经济主体在合法的范围内却享有自主决定的自由。
经济行政法的特征之一,就是它“全球化的发展方向(universale ten denz)”,这也是它高度发展的原因。这一点在欧洲化的面向上是很清晰的:政府补贴法、公行政委托法、卡特尔法(Kartellrecht)以及公营企业法等方面的重要努力,都是从欧体法出发。欧体法的四大基本自由促成了民营化,并鼓舞了自我负责的想法,其结果产生新行为形式如管制行政(与授权此外,国际面向对经济行政法而言也不陌生:国际贸易法(Au Benwirtschaftsrecht)以及资本市场法(Kapitalmarktrecht)一直以来主导了该领域的国际化趋势。卡特尔法及卡特尔署跨国性的管制任务,是行政法与国际法交错适用最重要的关联领域之一,经济行政法领域显示,行政法体系不仅有纳入欧体行政法的必要,也有纳入国际行政法的必要。
公共福祉
基于两个层次的论证,公共福祉具有管制的想法(regulative Idee)在内。为了作更精确的说明,在此借用 Winfried Brugger所提以下几个阶段加以区分
(1)(实质)目的的提出:法安定性、正当性、合目的性
(2)不同具体化程序的提及:法学上、政治一道德上、社会学上的讨论;
(3)将具体化的加以归纳:生活领域、法律规制与法律原则、预先作成决定
为了追求公共福祉,亦即为了整合为一体的全体国民,而不只是个人集合起来的总数而已,只要是公权力所及之处,便有管制的想法。“公共福祉意味着政治权力的运作不应为自私之目的。政治权力的运作需要非为权力本身,而是为国民福祉的正当化理由”这点在基本法中,不只来自于政治思想史及国家学的要求。《基本法》第1条人性尊严以及第20条民主国原则也要求公权力之行使应具备正当化理由并且须有助于公共福祉。是以,管制的想法提供了一项规范性基础。管制的内涵能否加以一般化,将取决于民主决策的质量。如果行政法认为行政机关不再只追求单一的公共福祉,而是以追求多元福祉为目的,那么便需要实质上可理解的福祉概念作为管制基础。合作国家必须特别注意其行为与组织形态是否有助于实现公共福祉。“在自由民主法秩序下实定法化的公共福祉如何能发挥作用,取决于理性、差异性、宪法理论与学术理论背景以及是否存在着经过启蒙的多元公共讨论。”
环境条款
由于经验的意义逐渐流失,原本熟悉的法律概念也随之流失其功能结果的可计算性及决定的透明性9传统行政法上的手段是立基在以事件总体概观(Uberschaubarkeit)及事实与评价之区分上。如果缺少这些要素,就无法达到传统论证模式下的决策理性,或未能达到所要求的决策理性程度。于不确定状况下所作的决定,无法适用行政决定的明确性要求以及存续力要求。如果须将《基本法》第20a条如此复杂的保护目标纳入衡量,那么比例原则的审查标准也将变得不够明确。在论及风险概念时,总会提到风险接受度的问题,这绝非偶然。“未知性将会自成一个类型:未知性的程度、未知性的可接受度、适度的未知性”。风险的探求是一个开放的过程,作为一种风险管理(Risikomanagement),它需要在行政机关、专家、企业与公众之间建立新的沟通模式,并应为此建立新的组织架构。
暂不论所有新兴科技与认知上的挑战,宪法乃是立基在法律的持续性发展上。环境政策亦非法的“化外之地”(katechontischer Zuschnitt)。自然生存基础之保护应该以法行之,而非于法外施行。是以,法律之制定应朝向减少既有的未知性并能纳入新的内容:法律提供风险管理的基本架构(Rahmenordnung fur Risikomanagement)所有已知或发展中的法律形式均可加以采纳:内国法、欧盟法及国际法;提供实质判准的法程序法以及基本法均属之。在此所涉及的法的创新应以既有的形式为基础持续加以发展,而非与既有法律架构产生绝决断裂。长期发展而言,将产生法的持续性变迁。
在此可借用 Arno Scherzberg关于法律面对上述未知性产生四种反应的说法,从体系上加以区分为:
(1)弹性化与暂时性处理:例如制定暂时性规范、附变更保留的规范、赋予观察义务
2)将法律去实质化:立基于知识水平的技术条款(“知识与技术水准”),其不属于国家法律制定的范畴
(3)决定权限的授予:扩大行政机关之任务,授权其制定规则并负责执行、改变对法明确性的要求;
(4)决定做成的程序化:不同于法律保留的程序性保障将程序视为种“社会理解的过程”(Prozess sozialer Verstandigung)。
《基本法》第20a条所规范的法律优位原则并未排除行政机关与司法机关依据法与法律将其具体化的权限,就如同行政与司法依据法与法律同样负有将社会福利国目标具体化的权限一样;相反的,在处理风险时,法律本身所赋予的形塑空间更大。尤其是行政机关享有更大的形塑空间。2)在行政机关享有的授权范围中,基本生存基础之保障意味着一种价值(ubiquitare Grosse),其涵盖所有的相关法律,不只有环境相关法律而已,但该项价值并非在任何衡量中均占优势地位,而是可依不同情形加以衡量,产生不同强度的效力。《基本法》第20a条并未赋予无须法律保留的干预权限,亦未创设新的主观权利。惟该条规定却使国家能将既有行为形式能作最广泛地使用:“多重因果关系与交错的关系需要新的分析取向。未知性、不确定性及零碎的知识带来了解消、变迁以及法律地位的交叠。动态的变迁、不知不觉中进行的发展以及逐渐产生的损害等,这些都需要作持续性的观察,并须处理本身或他人所产生的后果”除管制与提供给付等既有的行政任务之外,利用与经济或社会部门合作的方式快速进行网络之间的观察信息交换与讨论,以及提供诱因刺激学习也都成了新的行政任务委托,就如同社会福利国目标一样,《基本法》第20a条扩大了行政机关在国家机关功能中的自主地位。
管制与监督之间的行政自主性
当宪法将不同权力以相异之组织与程序构造组合而成时,则国家任务分配之架构必须纳入考虑。因此,在宪法本身所采取之大量的分配决定的范围内,“权力限制之政治原则……是在组织模式中加以转换”有疑问的乃是如何依照个别功能主体之特殊能力获取与处理信息,如何依照层级式的决定可能性、依照能力弹性地因应。故如何协助建构符合功能之组织架构的想法,以及一系列法释义学上的个别问题,例如,行政规则之拘束请求权,或者行政裁量行使之标准以及法院对于裁量之监督,应由一致性之宪法联结点之角度加以思考。再者,被要求之“正当化水平”以及必要之“监督水平”等当今行政法学之中心问题如何解决,系乎如何体系化地及符合方法论地理解权力分立原则。
当然,功能上之考虑有导致降低法律意旨可信度之危险。关于机关之功能及其任务之机关适当性亦仅是依照复杂评价所为之表达而已此种评价通常都是由方法论的,而非在所有片段可分的思考过程中产生,
其中某些地方基于经验及确信衡量比基于明确之规范演绎更多。赋予个别功能主体确定概括权限之明确分权思考,显然具有提供更大信赖之优点。然而,相对于此种思考,亦有认为,将权力分立作为法原则是将政治原则“反向翻译”至法释义学中。此项过程不得不需要中间阶段,若分权思想事实上可能存在时,则其预定了更大的安全性。故无须以作为功能思考之方法论上更坚定之理由为基础。
因此,为搭起介乎权力分立的政治理念与个别问题中的法释义学参与,应该如迄今所显示的,必须将有关介乎权力分立的程序组织原则与民主及法治国本质要求间的联系确实厘清。权力分立之法治国面向是强调分立与监督机制在自由保障上之效用;而民主面向则强调特定组织在政治形成上之适当性。如同 Christoph Mollers最近所指出者,两项因素之显现出民主自决及个人自由行使双方竞合的正当化要求,其内涵有助于权力分立之具体化。所以,基本法中之权力分立保障“实现民主意志形成、保护及执行个人意思形成的国家机关,以及将两种自决形式以层级方式在法律上具体联结”。将权力分立理解为权力划分并偏袒两者任何一方,功能考虑上其与基本法之联结反而是通过两者的正当化要求,否则,权力分立原则可能被定位为权力阻碍的典范而非民主统治之实现。而以个人化之辐射距离,嗣后联结且仅以法律为基础加以决定之个人自决,则通过程序受到保护。相对地,民主意志之形成则应在可能涵盖所有尽可能少地法律化及指涉未来之程序中产生。
此种以基本法之正当性结构为导向之权力分立理解,得在许多宪法实务及行政实务之日常现象中累积。迄今为止,此经常被认为是受到误解之“传统”权力分立理解之“危机”。而部会官僚与国会多数党之间受
到承认之密切的非形式交错联结,虽然会带来某些不安,但亦为尊重分别之想法的民主意志形成在立法当中的自我公开的表现。而且,受委托之行政立法亦不应被认为是过气的象征。此为民主立法者之特定形成构想,以及其委托行政以自主能力将法律具体化之表现。权力分立原则之民主面向确保基本法不是从隔绝的、由社会上强权所分割之国家形貌出发。
行政作为组织以及组织法之意义
以组织学的知识为出发点,在第一阶段的研究中可确定某些可作为法律上系列观察的领域,而从中可查知特别的规范需求并分析特殊的法律管制可能。此等“观察领域”( Aufmerksamkeitsfelder)集合了分析组织特有行为所获得的观察、经验法则以及前景。
(1)组织作为信息处理( Informationsverarbeitung)机制:信息取得与处理;组织体内及组织体间信息流动的切割;外部信息来源的开发,例如通过延揽专家或与私部门合作,如采用私人的技术规范
(2)组织作为协调机制:内部决定及意思形成的方法及程序;水平及垂直的协调;机关及意思归属;特别协调机制,例如合议制委员会。
(3)组织的权力结构:国家公权力之行使及其民主法治国宪法上的特别组织预防措施;科层的决定步骤;通过委任(Delegation)及参与而分享统治。
(4)形式的及非形式的组织:组织的法律形式之意义;形式选择之权限;组织法之法律性质;非形式组织之容许及其界限
(5)组织间之关系:行政内部各组织体之独立或非独立;各种形态的依存性;外部协调机制(法律、财务、指示);组织法之范围及其按法律关系理论之顺序。
(6)组织与环境:在行政与社会间中间地带的组织形式;行政组织体对于企业及团体(混合经济企业)之参与;协商机制。
第二阶段研究最重要的观察重点为不同形态的利益组织及利益平衡的问题, Matthias Ruffert将其归纳为四个建构原则:科层原则及合议原则( das hierarchie- und das Kollegialprinzip),权衡原则及协商原则( der Abwagungsgrundsatz und dasⅤ erhandlungsprinzip)。前二者为典型的组织原则。权衡原则及协商原则对于组织法而言则相对陌生但在重要的国家与社会合作领域的组织编排上,有其运用(→5/8)。
行政组织法的体系观点
组织系以内外之特殊区分(spezifische Differenz)为前提。法律须将此一区分在规范各该组织体及其成员之法律地位时反映出来。特殊难题是处理信息(Informationen)时的内外界限问题。此涉及个人数据保护以及免于国家信息收集之利益,两者皆需组织上的预防措施,但在吸纳信息时亦有组织上重要的问题。在利用外部专家系统并进而将其所提供之信息广泛纳入行政组织时,“上位的”(“aber wirkende”)组织规定必须确保该信息之质量,在合作领域有时并须确保适当的利益代表(Interessenreprasentation)。
组织的特殊功能在于将个别意思转化( Transformation)为集体行为。法律上通过组织内部的程序法对于此一转化过程之管理,显得特别重要。就合议制的决定而言,此类规定见之于地方自治法、学术法以及行政程序法领域。这里所要分析的是,此等规定可否导出普遍适用的模式,而在独任制结构中,组织的特殊转化功能亦有管理之需要。这里又再一次出现信息处理的法律难题。参与、委任(Delegation)以及组织内部决定权之移转等都会产生额外的问题,最明显的就是,当行政组织的领导结构转型为新管理理论(Managementlehren)时。(此外,预设目标与整体预算项目之管制也需要新的控制形式。就此部分而言,行政组织法伸入了财政法、预算法及审计法领域。)
宪法上的预设会产生三个基本问题,而此三个基本问题乃各类型教义学(typenspezifische Dogmatik)的共同课题,故必须加以探究:
(1)作为正当性之管理(Legitimationsordnung):组织法必须确认何种组织形式为必要,以符合宪法上正当性原则、正当性层次(→2/98-99)之要求;并确认行政组织的结构必须具备何种性能,而能从内在持续地引发其行为的公益能力,而非仅仅是外在正当性预设的实践。
(2)作为信息管理(Informationsordnung):行政组织法必须将组织内部的沟通流程在法律上加以整理。组织法的各领域应依法律关系秩序加以归类,信息流通渠道应与其配合,而且,如有涉及个人数据保护,应采取特别预防措施。内部法与外部法之区分即可以法律关系光谱取代,而经由此光谱亦可得知错误信息流程的后果。
(3)作为控制管理(Kontrollordnung):组织法必须在现有的法律监督、专业监督及职务监督外,发展新的控制机制。而其思考方向则为效率控制新的评鉴( Evaluation)及复杂的管控( Controlling)方式,甚至以公众作为控制媒介。
基本法的层次行政概念
行政是一体还是多体的问题,体系上可以从不同角度处理:从历史观察,德国的行政长久以来就是分为联邦的与地方的层次行政(gegliederte verwaltung)。独立自主(verselbstandigungen)是固定的传统。一体的概念毋宁是以逆流原则(Gegenstromprinzip)的方式而形成,而不尽合原始建构原则。组织学上而言,层次行政乃对现代社会错综复杂的务及利益结构的响应。独立自主的行政体是新社会需求的感受机制(Rezeptionsmechanismen)。只有持续地、固定地与各专业领域的决定性势力及利益主体接触,行政才有可能获取管制企图所需的前提认识。因此,对社会领域开放的、精密区分的行政,有助于维持整体系统所必要的革新能力(Innovationsfahigkeit)。而革新能力乃理性决定以及决定之有效率执行所必要的。但另一方面也有关于行政效率的疑虑,而要求或至少看起来像是要求→体的决定步骤、清楚的组织及管辖规定,以及尽可能不中断的层级指示结构。
站在宪法的角度观察,前述一体思想与多体思想间的矛盾一样存在:尽管《基本法》第83条以下及第28条第2项清楚地刻画了细致的层次行政组织结构的图像,但议会制的政府体制却非常倾向于中央管制机制以及各种指示与控制的可能性。基本权虽然要求稳定有效的执行法律,而这通常只有官僚层级的组织形式才可能做到。但基本权也可能反过来,就如以广电法与学术法为例所示,要求脱离政策决定的层面。
由前述之不同预设可以得知,行政一体不能单纯地解为法治国原则民主原则的当然结果,民主与法治国家虽然也是以国家的“行为及决定一体”(Handlungs- und Entscheidungseinheit)为目标,但却不是预先注定的、静态的一体,而是不断自我更新的一体,而其各个发展阶段皆由不同的建构形式组合而成。层级的决定步骤、指示权以及固定的组织归属(organisatorische Anbindungen)只是一种样态,与其相对的尚有各种创造距离(distanzschaffend)的独立自主组织,而且此样态之功能亦可能通过其他一体化手段取代,例如通过更强的法律拘束或新的控制模式基本法视层次行政为常态,各种决定应以此为基础,而且这是一体的,亦即负民主责任的决定,从而可归属于国家。
行政行为体系
相互援助理念
“相互援助秩序”的理念(Hoffmann-Riem)联系于两法秩序之不同管控效能。其强调公共任务的一体性,且在一部分法秩序框架下无法有效达成之规制必要性时,探询与另一法秩序有关之效力要素来使之获得满足。这在环境秩序法有环境赔偿法;在认证系统上,私法上的制造物认证有公法上的信用凭证;在建筑公法上有私法上的邻人保护。由于行政就是行政,即使其以私法作为自己的行为,在行政的私法规制中,最终还是要实现典型的公法保护思维。也因此,两秩序的相互援助过程,目的在于维持两法秩序之手段上的差异性,同时有意识地重构其复杂结构来总体地提升法体系之问题解决能力。就法律而言,其亦应尽可能地继续保有其自身的合理性。在这同时有一个不同意见并不陌生:这种超越既有体系的重大转折,还能否明确地担保个人之自由保障与行政之权限保障?而针对此一问题,首先应该指出,相互援助秩序的理念应该要提供一个在法律现实上——公开或隐藏地——长期所存在接轨的分析与评价框架。这个问题不会因为不去提它就可以被化解。首先在把外观上分离的规则整合出混合效果时,也同时认识到其间的摩擦、功能障碍的归因以及未被发觉的负担迟延。基于法治国家观点的规制结构所为之分析,有助于两法秩序手段进一步结合与交换关系之第二阶段的考虑,并发展出与之相应的法制度与程序。
由此,行政法超越传统,由外地,以一个行政的活动出发,以及主要集中于权利救济之构想所形塑的理论。行政法的体系形成也关注于两法秩序间之并行规制可能性、交错,以及相互影响范围。在此基础上,不仅在法政策上,而且是在规范框架上,就特定相互援助协议之必要性探询是否要求,如行政得以一个规范制订协议,重新取得管控可能性,作为担保以私人为名之负责团体广泛的利益代表?如果有必要评价此一规范制订结果之法律存在价值,就无法回避此一提问。行政私法必须是一个考虑到行政与私人以特殊方式从事一定活动所生之特殊保护与减轻负担利益的私行政法,其所涉及的程序与组织之预防措施问题,早期以行政助手与行政委托原理发展。而就生态监控系统(Oko- Audit-System),立法者则揭示了一个远超过权利保护以外的进一步要素。其联结到私人冲突的调节程序,也因此具有一般性能力的知识。重要的是,担保一个完整掌握与代表在合作领域中,所有实效利益之规则:不协调性、中立性与秘密保护等,也应该针对公法上私人合作伙伴被以相近的方式来规制。又应以强制保险来排除保护第三人所生之赔偿风险,所有如身为环境鉴定人的私人以形式监理与监督行使任务者,则须确保其可信度与专业权限(《环境监控法》第4-8条)。