李琛：谨慎的理由

谨慎的理由

李琛
 
 

赵汀阳在《美学只是一种手法》中对美学提出了批评，认为“美学属于那种甚至不值得解构的理论，因为美学一直很空洞，从来没有很完整的思想。”美学的困境，在于其总是试图模仿自然科学建立一套概念规则，“现行美学的根本错误是它太知识化了。” [1] 这是西方自然科学过于发达的后果，所有的人文学科都试图仿效自然科学，海德格尔重新思索哲学的范畴，就是为了在自然科学的吞并之下拯救哲学，被知识论统治的美学同样需要拯救。

美学的困境应该引起法学的思考。现有的著作权理论借用了美学上的若干概念，譬如思想/表达二分法、独创性等，并将此作为自身体系的基础。这些概念在美学上的有效性，直接影响到法学应用的有效性。把作品进行简单的“二分”切割，是典型的知识论的思路。这种切割等于取消了作品存在的独立价值，似乎作品生来就是为了“表达”别的东西。“如果艺术的价值在于表现的话，艺术就只不过是一种可怜的替补手段。显然，对战争的表现远不如亲临战场惊心动魄；对爱情的表现不如经历爱情更震动心灵……” [2]这种“二分法”对于审美指导是无效的。症结在何处？审美不是知识判断，用求“真”的技术来求“美”，必然迷失方向。“文学理论对文学作品的研究，无论是哪一种理论，如果以建立规则为己任，最终都不免陷入困境。” [3] 此无奈之事殃及法学，因为我们恰恰需要规则。

至此，我们很容易理解“思想/表达二分法”、独创性等理论在实践中运用的难度，作为上述法学概念源头的美学理论本身就是含糊的。但是，这并不意味着法学完全无能为力。法律的目的不是求真理，而是求了断。两审终审，而非“不断审理、追求真理”，就是一个最好的说明。生活总要继续，纠纷需要了断，即使美学上的争议没有结论，法学也必须独立地判断“作品”与“创作”。法学是利益之学，当概念不能给予明确的指引时，我们只能通过利益的衡量，维持激励创作机制与社会文化发展之间的平衡。如何进行权衡？卡多佐给出了一个答案：“如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已经超过另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取。” [4]

无论立法者还是司法者，其职责都是提供一种最好的了断方案，为了获得最佳的方案，提供者必须具有开阔的视野，怀着谦逊之心了解相关利益群体的真实需求。不是空洞的法律概念指引着生活，而是具体的生活丰富着概念，使概念获得有生命力的内涵。日前读博尔赫斯的《柯勒律治的花》，谈到柯勒律治写过“如果有人梦中曾去过天堂，并且得到一枝花作为曾到过天堂的见证。而当他醒来时，发现这枝花就在他的手中……”威尔斯的《时间机器》中也描写了一个从未来世界返回的人带回一枝凋零的花，博尔赫斯由此探讨了文学的整体性。博尔赫斯在《卡夫卡及其先驱者》中，则“从不同国家、不同时代的文学作品中辨出了他（卡夫卡）的声音”，甚至追溯到韩愈的《获麟解》。在小说《《吉柯德》的作者皮埃尔?梅纳尔》中，博尔赫斯虚构了一个试图重写《堂吉柯德》的人，结果写出的文字与塞万提斯的一模一样。博尔赫斯以一个作家的声音说出了文学的普遍性，而倾听过这种声音的司法者，在判断作品的相似性与抄袭的关系时，必然会更加谨慎。

法律寻求确定性，而文学艺术追求个性；法律借用了美学的概念，而美学理论本身岌岌可危。在著作权法中，概念的指引作用太薄弱，这就是我们应该谨慎的理由，我们在理论上远远不能“自给自足”，只能向生活寻找答案。在我们没有把握的边界，对创作本身、尤其是后续的创作保持宽容，应当是一种较为稳妥的态度。

[1] 赵汀阳：《美学只是一种手法》，载《二十二方案》，辽宁大学出版社1998年版
[2] 同上。
[3] 傅道彬、于茀：《文学是什么》，第148页，北京大学出版社2002年版
[4] 本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，第70页，商务印书馆2002年版。

（原载《电子知识产权》2005年第10期）