《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》读书笔记

托马斯·霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，毛晓秋译，上海人民出版社2006年版，译自Joseph Cropsey[ed.], A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England, Chicago University Press, 1971

（另参考 托马斯·霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，姚中秋译，上海三联书店2006年版。秋风版译自“马尔斯堡霍布斯集”，Sir William Molesworth[ed.], The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury(London: John Bohn, 1839-1845), Vol. VI(1840): A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England.

秋风邮箱：qiufeng@sinoliberal.com 我估计他现在应该也不用这个邮箱了。）

【按：这本小对话录是霍布斯最后一部政治（法律）著作，和他《利维坦》第二部分法律三章的关联并不是特别紧密，霍布斯晚年像是柏拉图，精力衰退后写得东西都很散，但是霍布斯研究者可以从中读出他一贯的关切。中译本更推荐毛晓秋（此君北大毕业，现在好像在上海做编辑了），解读路径上建议同时参考毛版导言与秋风的另一部译作《普通法与自由主义理论》，体验下施派与自由派对同一文本的相反旨趣。】

译者导言

·本书基本情况

《对话》起草于1666年，首版于霍布斯去世后1681年，克罗波西版即根据这一版整理而成。本书的对话体形式虽然不具备柏拉图的戏剧性，但是也使得作者的意图得以被隐藏在各种角色背后，被交替问答与辩论包裹起来。本书的两个人物是哲学家与普通法学者，后者在更宽广的意义上可以称之为“法律职业共同体”的成员，是主权者制定法律的研习者，对于这些法律他有义务学习与遵守；以柯克为代表的普通法律师始终以法律理性自居，公然对抗君主的法律。哲学家则代表了与柯克相反的声音，浮现了培根的身影；哲学家与法学生（student）的关系似乎在暗示一种师生关系，哲学家位于长者之位，随时准备教诲后者。本书的场景也值得注意，是发生在一个白天的密室中，但尽管如此，法学家还是突然担心“没有人在门口听着么？”，这一细节将复辟之后噤若寒蝉的舆论管控氛围书写的淋漓尽致。3-6

·本书的两条线索

a哲学家改造普通法归顺于主权者麾下，即“我们的国王就是我们的立法者，既包括制定法，也包括普通法”，主要有三条途径：1校正普通法的理性。柯克认为理性是法律人长年累月造就的记忆，但哲学家显然不同意这一这种职业垄断性的说法，而是认为普通人只要具备人人都有的自然理性，稍加时日就可习得。2调整普通法的司法系统。主张由国王委任大法官法院高于普通法法院，以矫正普通法法院的判决错误。3改革普通法的罪与罚。扩大普通法的定罪范围，缓和普通法过于严苛的刑罚，法律的真空地带必须交由主权者裁决。7-9

b“国王在议会”中防止国王演化为僭主。1国王与议会关系。英格兰的立法是由国王经过英格兰国会两院的建议和同意后制定的，主权者也不能因为国会制定的法律而丧失了保护人民的力量。2国王的两个身体。康托洛维茨《国王的两个身体》点破“一切主权者都有双重能力”，而在君主制下主权者的自然能力和政治能力合二为一，这就产生这样一个问题：君主是凭借自然能力统治还是凭借政治能力统治？自然人受到情感的支配，往往会谋求个人以及亲友的私人利益，根据自然能力统治就是僭主，警惕僭主的野心与欲望，正是霍布斯通过对话间接传达出来的警示。10-12

因此霍布斯的双重线索的目的是一方面为给用法律的职业语言给普通法研习者的显明教诲，即英国内战的历史经验显示，自然理性的泛滥必然导致国家的分裂，所以作为主权者国家的法律学徒，普通法法官和律师均不得以职业理性自居自傲，而必须俯首听命于主权者的界定，二是霍布斯的政治哲学原理在文本中的延伸，主权学说包裹在对话者的辩驳中，夹杂在王在国会中的反复出现，呈现出复杂多变的面貌，而主权者的双重能力就成为解答的钥匙，即主权者的政治地位不容置疑，但在君主制下主权者的自然能力的有限性离不开智慧与节制作为补充。王在国会中的英国实践确保了权威与智慧的结合，避免君主化为僭主同时也赢得了民主的合法性支持。13

正文

开篇在“论理性法”一节中，哲学家同意了对手柯克的观点，即“理性是法律的灵魂···普通法不是别的，就是理性”，这是霍布斯常见的修辞，即先同意对手的某部分观点，再推导出不同的结论。接着，法学家就继续补充了柯克的观点即法律的至高性，“这种法律理性是最高的理性，因为即使是将分散在众多不头脑中的理性和，而唯一也造不出英格兰法这样的法律”，霍布斯代表的哲学家随即表示反对，认为这一观点“含混晦涩”且“不真实”，霍布斯再一次同意柯克的前提即法律的知识是一门技艺，但因为并非随便哪一个人的技艺就是法律，所以制定法律的不是智慧，而是权威。法学家想要区分“权威”在两种法中的作用“你说的是制定法，而我说的是普通法”，哲学家则说“我通指法律”，从而完成了实定法对于自然法的吸收这一霍布斯特色法律实证主义。18-19

接着两人在“论主权”一节中讨论法律的目的，法学家称“所有的人类之法的范围就是和平、各国之内的正义以及抵御外敌”，正义就是“每个人给自己的一份”，哲学家随即指出这是亚里士多德的定义，这更说明了法学只是亚里士多德哲学的九牛一毛，从而刻意奚落了柯克等普通法学者的目光短浅，他接着问“自己的一份指的是什么？已经是我的一份怎么来给我？如果它不是我的，正义又怎么能让它变成是我的？”面对这个诘难，法学家居然采用了霍布斯式自然法权论证“如果没有了人类之法，万物都是共有的，这是共有自身的侵占、嫉妒、杀戮和彼此连绵不断的战争···这样就让每个人知道了什么是他特有的，这样的分配也就是正义”，哲学家即霍布斯本人当然知道霍布斯自己学说的缺陷，他狡黠地提到了苏亚雷斯综合难题的执行权问题“绝大多数的人类是如此缺乏理性，一心偏袒自己···法律根本无法迫使人们行动，当有人犯错时也无法惩罚他”这一结论必然是公共权力与主权者的缺陷，而法学家则基本归顺哲学家的观点“因此不是法律的语词，而是拥有一国之力者的权力，制定了有效力的法律”，一时之间，哲学家与法学者的面目开始模糊了起来。哲学家继续将这一立法权与征税募兵联系起来，这是他在《比希莫斯》中用长篇历史材料印证的主题。22-24 尽管国王才是“法律的灵魂”与“最高的理性”，那么国王有没有义务呢？哲学家承认“如果国王没有尽最大努力履行本人的义务，他就犯了罪”，其权利的行事以良心为标准“只要英格兰国王凭借内心的良知认为这是保卫人民所必要的，他就可以在任何时候按其意愿征兵筹款，而他本人就是必要性的法官”。这句话说完，突然进入全书最戏剧的时刻，法学家突然问“没有人在门口听着么？”，哲学家则说“你怕什么”，法学家接着表明了自己的观点“你说的正是我想说的；但是依然有许多人墨守成规，内战的灾祸，以及他们先前的赦免，都不能彻底治愈他们的疯狂。”法学家怕的是“许多人”。27-30 在临近对话的结尾，主权者的义务再次浮现，这次是以“国王的两个身体”为讨论对象。法学家说“据说一切主权者都拥有双重能力，以及作为人的自然能力与作为国王的政治能力”，哲学家将其区分为私人权利与公共权利，作为后者“只应造福他的人民”。140-142

（其他材料：

·法律实证主义，哲学家“正义的行动就是不违反法律，很显然在存在法律之前就没有不义，因此法律就其性质而言是先于正义与不义的”39；

·反对柯克将权利与法混为一谈“爱德华科克爵士在各种场合都将权利Jus与法Lex等同，因此认为普通法Lex Communis与普通权利Jus Communis就是一回事”40

·时间：在谈论异端罪之前，法学家说“这是爱德华科克爵士列在谋杀面前的，不过这个思考这个罪行要花点时间”，哲学家回答“那我们下午再谈吧”。94）