一点感想

“法律是什么”恐怕是一个千古谜题了，古往今来各种各样的答案层出不穷，按照经典作家的回答，法律不过是阶级统治的工具，一种工具而已，这恐怕也是为多数人认识甚至接受的一种回答吧，很多年前，在北京的出租车上，当司机大爷听说我是学法律的以后，立即兴致勃勃、口水横飞的大谈他对“法律工具论”的理解的那一幕给我留下了深刻的印象以至于多年来我也不曾忘怀。是的，长期以来，我的认知也是如此，这也进一步造成了我在学术研究中的困惑：如果说法律是一种工具的话，那我们的研究是不是应该秉持着一种工具主义的进路？是不是应该为如何更好的使用工具而服务？所以我的很多文章都遵循着一种“发现问题-分析问题-解决问题”的思路，针对现实的问题，提出有现实意义的、有可操作性的方案。但一次又一次的投稿失败告诉我，这种写作思路是有问题的，某期刊给的拒稿理由是这么说的：“选题具有现实意义，但理论性不足。”何为理论性？这成了我脑袋上的紧箍咒，时不时的就会折磨我一番。

这期间我也读了不少有关论文写作的著作和论文，但它们对理论性也并没有一个明确的回答，结合自己失败的教训，我寻思着理论性或许就是要具有一定的抽象性吧，可以从具体的问题入手，但不能是对具体问题的回答，要与现实保持一定的距离感，它应当是对一类问题的思考，而非针对某一个问题的操作方案。换句话说，学术研究并不是回答问题的，而只是分析问题，正如早些年不少人反复强调的，千万别把论文写成了对策和建议。说难听点，研究者们就是坐在象牙塔里玩着自己的思想游戏，他们高高在上，他们冷眼旁观，他们无动于衷。说是要理论和实践相结合，理论指导实践，但是脱离了现实的理论、不寻求回应现实的理论真的能够指导现实吗？我深表怀疑。正如本书中所指出的法学界和法律实践的决裂（p216），“越来越多的法学院的教师的法律实践经验都很有限，变得更加具有学术性是他们的目标，好像更长时间的执业经验会使他们变得不够学术”（就个人经验而言，似乎是存在这样的可能，因为执业会让人变得更加务实，更没有时间和意愿进行抽象的思考）。书中指出，法律学术研究与法律实践的相关性和价值正变得越来越低，法院引用法律评论文章的数量明显有所下降，我不知道中国有没有相关的实证研究，由于中国司法体制的原因，裁判文书中很少会引用学术论文，但我同样怀疑法官们对学术著作的兴趣，看看京东当当的热销榜就知道，其实最高法出的各种工具书才是卖的最多的。法官说，“谁在乎法律学术研究？”（p215）是啊，可能也就是我们这些自说自话的家伙了吧。

话说回来，凡说话做事，总有自己的立场，对于律师和法官而言，我想象不出，除了工具主义他们还能秉持其他什么样的态度？作为法律职业的一种，律师在本书中很大程度上被忽视了，或许作者也认为，律师的法律工具主义的立场压根也没什么值得讨论的吧。但法官却被作者赋予了浓墨重彩的一笔，当然了，这也是由于中美法律文化传统的不同，美国的法官相对而言拥有更大的自主性，在法律发展的过程中发挥着更大的作用，这尤其也离不开判例法的存在。最初的判例法从何而来？它是自古以来人们习惯的产物，是古代不成文的格言和习俗的集合……它是自然权利和自然法则的体现……“普通法是从自然法则和神明启示中发源而来的，这些体现了永恒真理和正义的规则和格言，产生于事务永恒的适当性，这些规则和格言仅仅需要我们加以理解，它们理应得到普遍的服从，因为它们自身就是最高的权威，至于那些特定的，已经在实践中得到普遍同意和采纳的习俗和惯例，也是合理的和有益的。”（p19）尤其对于英美法系的法官来说，最初的法律多少带有点天启的意味，是需要被信仰的神秘之物，将其视之为“粗鄙”的工具无疑是一种不敬和亵渎。然而，理性的兴起、科学的发展，也带来了普通法的“祛魅”，人们不再崇拜法律，而是日益以一种平常心予以视之。开玩笑，连大自然都可以被我征服，何况区区的法律。尤其是随着国家权力的不断集中，新鲜事物的不断发展，制定法的大量涌现，更加挑战着普通法的地位，保守的思想受到越来越多的批判，人们认识到，法律也是需要不断成长的，而司法在其中应当有自己的贡献。

工具主义在哲学上可以追溯至实用主义（这很美国）。实用主义认为，世间真理都形成于人们共同追求的过程中……只有经过研究者试验并证实确实成功和可靠的认识和想法才能称之为真理……实用主义否定了人类经验以外的绝对真理的可能性，终极真理也许会被发现，但是它最终必须通过全社会的确认。（p92）伟大的美国最高法院法官霍姆斯或许不承认实用主义哲学对其观点的影响，然而“法律的生命在于经验而不在于逻辑”的名言却暴露了他真实的想法，他反对将形成一致的体系作为法律的终极目标，并反对法官仅仅通过逻辑的机械的方式进行推理。（p94）而他的亲密战友卡多佐大法官在他的名著《司法过程的性质》中，更是明确提出了法律的目标在于促进社会的福利，而他也被奉为了各类法律实用主义流派共同的偶像。（p178）

但是，“实用主义常常受到批判，是因为从某种意义上讲，它具有无政府主义和缺乏标准或原则的特点……作为一门实用科学，法律要求一个相当程度的统一性、稳定性和确定性。将当事人的大量需求与诉讼主张混淆为杂乱的一堆，然后只要协调允许，就尽可能多的实现其需求和主张，这样做是不够的。”（p105）换句话说，法律实用主义（或现实主义或工具主义）只是提供了一种认识法律的方法，但却没有提出如何确定法律的目标，即使卡多佐提出了“社会福利”的概念，但这个概念其实是非常宽泛甚至混乱的，不具有明确的指导价值。而现代的法律经济分析在“法律是实现目的的手段”这一基础上，进一步为“法律应当实现的目标”提供了一个解决方案：财富最大化是社会目标，而法律就是实现这一目标的手段。（p167）当然，这一方案也存在争议并受到了很多批评，但相对而言，它对法律学说和司法分析已经产生了深远的影响。

拥有法律解释权和一定程度立法权的美国法官们正逐渐统一对法律的认识，而作为当代最主要法律来源的制定法的立法者们也不甘人后。20世纪八九十年代一股“公共选择”理论的思潮席卷了政治学和法律界，成为分析立法及行政行为的重要理论框架。它与法律的经济分析一定程度上有着内在的关联，它假设所有人在面对自我利益时都是理性最大化的。立法被立法机关“出售”，又被立法受益人“购买”了。这一观点认为，政府官员所追求的并非公共利益。立法和行政官员是在运用手中的法律权威及地位谋求其个人利益的最大化。（p275）但是，立法不是应该为“公共利益”服务吗？公共利益不是可以在立法和行政过程中得到确定和实现的吗？很显然这是一种非常乐观的看法，无论是将公共利益看作是一个社会中为人们所共同享有的利益，还是将其视为存在差异的不同利益之间的调整和平衡，在面对越来越盛行的犬儒主义和怀疑主义时，不堪一击。（p273）后现代社会中，解构是一种潮流，怀疑是一种姿态，“我不相信”成为越来越多人的口头禅，利益越来越难以达成共识，“公共利益”越来越成为一种理想。各种利益集团肆无忌惮的宣示着自己的存在，立法也遭到越来越多的怀疑。正如书中所说，多数公众将立法视为利益团体行为的产物，而58%的美国人相信华盛顿政府充斥着腐败。（p277）可是，如果法律主要是为了保障那些因他人付出而得利之辈，那么除非某个人正处于这一优势地位，不然他为何还要遵守法律呢？（p311）

作者强调：法律是有原则的正义守护神，法律服务于公共利益，法律规则对政府官员具有约束力，法官必须依据法律作出客观裁判。如果能被结合进一个更大的制度中，而该制度又极力保障这四种理念的实现，则“法律乃达到目的之手段”这一观念就会发挥积极的作用。如果法律被看作是一件没有这些理念滋养的工具，那么什么都无法阻止法律堕落为方便之门。（p350）最终作者还是将限制法律工具主义滥用、挽救法治危机的重任交到了法官的身上。如果在法律适用中，工具主义方法充斥着司法判决，则法律本身作为约束性规则的最后阵地必将失守。司法制度的政治化，将是整个法律制度的悲惨结果。（p351）

前后将这本书读了两遍，这一过程其实是痛苦的，因为里面充斥了大量的概念、术语和“主义”，时常让人费解和摸不着头脑，同时每一章的重要性各不相同，如果再读一遍，第五、七、八、十二、十三章将是我重点关注的内容。掩卷而思，似乎有点回忆不起来起初阅读的初衷了，又或者在阅读过程中早已不经意的解决，但新的问题时刻在产生，阅读的脚步从来不得停歇。