《法学方法论》读书笔记

这段时间读书太少了，法学的书看的就更少。那就看看《法学方法论》吧。这些笔记是之前整理的，并不包括所有的部分，只包括了我认为实用性相对较高的几个章节。反正记了也白记，不如发在这里，有人看得话更好。之后如果时间充足的话，也会把读书的笔记发在这里。

需要说明的是，我读的是商务印书馆的最新版本，这个和之前陈爱娥译本区别很大，一是陈译本是有删节的，没有“历史的-批判的”这一部分。这个部分主要讲述了拉伦茨之前德国法学的发展历程，对于第二部分的理解肯定是颇有助益的。二是陈爱娥为台湾人，她翻译的文风，大陆人读起来大概率是不习惯的，我很多同学读这个译本（毕竟便宜）都表示非常痛苦。

笔记主要包括：第二章：法条理论的第五节：法律适用的逻辑模式 第三章：案件事实的形成及法律判断 第四章：制定法的解释。我个人认为这几章是最实用的，尤其是对于法条的理解，在读完后（前提是吸收得多）会有一个不小的提升。当然必须要指出的是，这本书的撰写毕竟是基于德国民法典，所以如果对德国民法的了解不够充分，那么肯定是不敢说完全读懂的，我自己就是如此。

比较奇怪的是，之前在网上搜过，也没有看到有人发过比较完整的《法学方法论》笔记，2020年译本的就更没有了。

第五章前的几章，都是比较常规的笔记，第五章因为之前写成了读书报告，所以用语相对没那么飘。复制粘贴的时候甚至连脚注都贴进去了。。。。

第五节 法律适用的逻辑模式

一、确定法律后果的三段论推理

通常情况下，适用法律的逻辑，就是通常形式逻辑上的三段论推理，即法律规定为大前提，事实为小前提，法律后果为结论。不过这种简单的逻辑并不具备普遍性，即在实践中，存在一种情况：“同一生活事件有时会同时实现不同但可以并用的法条之构成要件......一行为可以同时满足违约及侵权行为的构成要件。“（345）

还有一种情况，即“某案件事实不能归属特定法规范的构成要件，并不必然导致对适用该法律后果的否定，因为同一法律后果可以另一构成要件为依据。因此要否定某一法律后果，首先要求法律适用者确定，此处不存在其他规定同一法律后果的法条。“（346）例如一行为同时构成违约和侵权

二、小前提的获得：”涵摄“只是其中有限的部分

这里涉及到一个问题，即传统形式逻辑本质上是一种被称之为“涵摄”的活动，即t通过特征m1 m2 m3而被完整地描述，而s具有m1 m2 m3等特征，因此s是t的一个事例。

如果认为法律推理就是涵摄，就存在以下几个问题，首先是事实和案件事实以及能够掌握的事实是三个概念，而法律推理的小前提则是尽量将能够掌握的事实还原为案件事实，换言之，这种小前提本身具备不稳定性，是一个在能指链上脆弱的一环。第二，涵摄中s和t的相似性是很明确的，例如哺乳动物和马这一对概念，很显然可以分解出二者的特征并进行涵摄活动；但是案件事实和法律规定的特征无法像上面那个例子一样，分解出一系列特征，并且，即便分解出了一堆所谓的特征，但这些特征本就是不稳定的能指，这一能指还可以无限推演下去，这就会与大前提的特征越离越远。因此，将法律推理称之为涵摄是不准确的。因而拉伦茨认为，“依据对判断具有决定性的观点，待决的案件事实与另一案件事实应无疑义地判定为相同或相类似。”（349）这种情况称之为“归属”。

三、借结论推导出法律后果

此款似乎只具有理论上的意义，即“大前提r意指被一般地描述的抽象法律后果，反之，结论中的r则是该案件事实的具体法律后果。”简单的例子是：法律规定出租人应当履行修缮义务，但是在实践中，承租人要请求的不是简答地履行修缮义务，而是如何履行这一义务？例如要求出租人采取一些在承租人看来维持合用的必要措施。简言之，法律规定的后果不是实践中推论的结局，这一后果具体是什么，还要通过种种判断和调查。

第三章：案件事实的形成及法律判断

第一节 作为事件及陈述的案件事实

“对于判断者而言，作为陈述的案件事实并非是自始”给定的“，相反他必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的意义，两者结合进行才能形成案件事实。”（353）简言之，案件事实是由客观事实和法律规定结合而成的（此表述略粗）

当事人所陈述的所谓的事实，不能看作是最终的案件事实，不能要求当事人具备一定的法律知识，因此形成案件事实的过程，是一个将当事人言语转译为法言法语的过程。

（356）简言之，对案件事实的提炼，是这样一种过程：从当事人的通俗言语中通过法律的“过滤”转译为法言法语，进一步找到可能适用的法条，然后根据法条的构成要件进一步补全事实。以此类推。但是这不是循环论证，只有当“判断者把实际事件中未获证实的东西加入作为陈述的案件事实中，或者当判断者曲解法条以便可以得到判断者希望的结论。“（356）简言之，一种纯粹目的论的论证模式，才是循环论证。

第二节 作为案件事实形成基础的法条的选择

判断者对于使用法条的寻找，不是胡乱一气地摸索，而是对“可被适用的规范所属领域的认知”（358）简单的例子就是当有人告诉你他被狗咬了，你可以至少反应过来这是个私法问题，涉及到侵权，损害赔偿，主观故意过失，以及狗属于物等。

第三节 必要的判断

“法律适用的重心不在最后的涵摄，而在于判断案件事实的个别要素是否符合构成要件中列明的各种特征。”（359）

一、以感知为基础的判断

简而言之，感知及其解释的结合，就是最基本的事实判断，拉伦茨称之为“未经加工的案件事实”，这里的加工，指的应该就是没有转译为法言法语并且将与案件无关的东西排除掉。

二、以对人类行为的解释为基础的判断

简言之，在感知的基础上，对行为进行目的论的解释，例如看到我把你凑翻在地的现象，你可以解释为我对你进行了故意伤害。

三、其他借助社会经验获得的判断

即判断必须建立子社会经验的基础上，例如对加工后的动产所有权问题，关键在于判断何为“新物”，这种判断“并非根据基于感知而来的事实确信，而是基于一种以社会事实以及根据法规范立基于其上的思想而形成的评价为基础而得来的评判。”（364）这和“价值判断”的区别在于，在大多数此类事件当中，只需要取向于相关的被认识到的社会事实即可。这里拉伦茨对于价值判断这一概念的定性显然是归于狭义的。而我在所有笔记当中适用这一概念都是广义上。

四、价值判断

在没有一般的经验法则的情况下，则诉诸于价值判断，拉伦茨意义上的价值判断，似乎是一种将事实经过法秩序中基本原则的转译而形成案件事实的过程，另一方面，“人们把‘价值’或‘评价’理解为确立内在立场的行动。这里要判断的是被评价的对象值不值得追求，值不值得赞同，相对于一对象，另一对象是应当优先考虑抑或是靠后考虑。”（367）

另一方面，法律上的价值判断和广义上的，抑或是哲学上的价值判断存在区别，即“在法秩序、宪法以及被接受的法律原则中存在一些有约束力的价值评价标准，即便法律人在‘适用’它们之前需要做一些进一步的动作，例如具体化这些标准；但至少继续行进的方向事先已经确定下来。”（369）同时，“这种思想的过程不是单向进行的，而是相向而行，即一方面是从普遍的法律思想趋近应根据它来作判断的案件，另一方面则是从这些案件，经由典型的被广泛认可的案例和更为特定的法律思想，再回到普遍的原则。”（370）

五、留给法官的判断空间

存在一种拉伦茨称之为“流动的过渡阶段”，在这种情况下，法官存在判断的空间，例如，树林与森林之间，轻过时与重大过失之间等。

在这里有三个方面值得一提：首先是这种裁量和行政裁量的区别，根本上来讲，行政裁量的边界是合目的性，而法律则是合法性；第二个方面是，由于法官审判权的基础，法官不能因为疑难而放弃裁判，首先明显不公正的裁判是应当被克服的，而可能的决定中没有一项是明显不公正的，就只能交给法官个人的价值洞察力了。第三个方面是和刑事裁量的对比，即显然由于刑事裁量涉及到对基本权利的限制甚至人命关天，那么就必须要慎之又慎。

第四节：法律行为的表示的解释

一、作为规定法律效果的法律行为的表示

“法律行为是一种本身自始已经包含应赋予它法律后果的案件事实。它由此与所有其他法律上的案件事实有根本的区别。”（376）

二、法律行为的解释

一方面是在受领表示者立场之上进行解释，简言之就是把受领表示者当作一个正常的理性人；另一方面是对表示者的理解，也作为理性人考量。

很常见的情况是当事人的契约本身就存在漏洞，那么就要进行“补充性契约解释”，具有决定性意义的是契约的整体意义脉络，双方共同承认的契约目的以及对任何当事人都应有对利益状态。

三、将债权契约归属于法定的契约类型

虽然制定法当中确实存在对某些契约类型的规定，但这种规定在实践当中并不是明确的。因而必须得借助“类型”，类型与“概念”的区别，我理解为，概念就是对某一事物尽力的精确定义，而类型是通过举例完成的。类型化的观察方式具有较大的弹性，尤其是考虑到诸如融资租赁、租卖、混合赠与等混合类型的情况下。

第五节 实际发生的案件事实

一、诉讼程序中的事实确定

简而言之，摆在法官面前的所谓的案件事实和真实发生的事件是两码事，因为没有任何办法可以把法官直接平移到事发地点以完全精确地了解当时发生了什么，这还是在考虑到法官没有先入为主的干扰以及具备正常的洞察力，因此，法官对于案件事实的判断，只能基于拉伦茨所谓的“间接证据”，根据上下文文义，这里所谓的间接证据不是中国民事诉讼法上说的间接证据，它单纯指无法直接表明事发现场的一种存在。这种情况下，不可能达致百分百精确性，还要必须得出裁判结论的情况下，就要依靠法官的职业伦理以及其判断力，只要达到了所谓的“靠近确定性边界的盖然性”即可，但是法官必须尽力排除一切他可能认识到的错误根源才可达到。另一方面，辩论原则也会对法官达到这一边界而产生负面作用。根本原因在于法官判案的根本目的不是追求真实——这个真实甚至不是哲学上抽象的真实，就连一般意义的真实甚至都达不到——毋宁说主要是为了确保合法性原则的贯彻。

二、”事实问题“与”法律问题“的区分

简言之，事实问题与法律问题在很多情况下是难以分离的，因为如果想把事实转译为法律语言，其过程当中必然又会涉及到法律问题。这中区分的困难，会给法院是否允许二审、三审（德国法）造成困难。

第四章 制定法的解释

第一节 解释的任务

一、解释在制定法适用过程中的功能

制定法的文本，虽然区别于一般的日常用语，但其含义也并非如自然科学公式那般精确，并且还存在两个法条的法效果排斥等问题，因此需要对制定法作出解释。

这种解释是在制定法文义范围之内进行的，即正确理解规范”原本要表达的内容“。

对于法院和法学，有着不同的解释任务，后者指出需要解释的问题以及解释的路径，以为司法裁判做好准备，前者将法学上的结论拿来面对个案中出现的问题，以检验这些结论并促使法学对其再次进行审视。

拉伦茨认为制定法解释仍是一种科学活动，只不过是摆脱自然科学范式意义上的科学。

二、解释的目标：立法者的意志抑或是规范性的法律意义？

结论：”制定法解释的目标最终只能是：确定制定法在现今法律上的标准意义，也就是确定制定法的规范性意义。而只有同时考虑历史上的立法者的调整意图以及其具体的规范立场，而绝不可能完全独立于它，如此才能确定制定法在法律上的标准意义。“

第二节 解释的标准

一、文义

首先是文义一词的定义：”某一措辞或者文字组合在一般的语言用法中应该具有的意义，或者是按照言说之时的特殊语言用法组成之语句的意义。“

拉伦茨认为，虽然法律语言具有一定的专业性，但仍旧是一种一般语言，只不过是一般语言的特殊运用。因为立法者一方面要考虑到表意的精确性，另一方面也要考虑到法律作为调整国民生活关系的规范，也必须具备最低限度的可理解性。不过，既然是一般语言，那么它就必然在某些情况下没有清晰的文义，这就需要解释。而这种解释应当在”可能的文义“范围之内，即”根据一般的语言用法或者当时的立法者视作是标准的语言用法——这可能只在特殊的情况下才存在——能够被理解为这个用于指称的意义。“

二、制定法的意义脉络

结论：“因此意义脉络标准要求首先考虑文本的上下文关系，这是理解任何具有意义关联性的谈话或文字所必须的。此外，这一标准也意指规则体内部各个条文在事理上的一致性，进而包括对制定法的外部安排及其赖以为基础的概念体系的考虑，然而，这些对于解释都只有有限的价值。只有当人们追溯到制定法的目的、制定法赖以为基础的决定性的价值决定以及原则构成的”内部“体系时，才能全面地、完整地理解制定法的意义脉络。

三、历史上的立法者之调整意图、目的及规范立场

简言之，在上述解释标准无法适用或获得的解释结果仍包含不同的解释可能性，则可以回溯到立法者的调整意图，目的及规范立场。

四、客观的-目的论的标准

立法者通过制定法要实现一种所谓的客观目的。之所以称之为客观目的，乃是为了区别于一般的主管目的性，防止被认为是解释者处于自己的目的随意解释。

五、合宪性解释的命令

内容如题，不再阐述

六、各种解释标准之间的关系

这部分是对本节的总结

七、制定法解释与法律行为解释之比较

简言之，法律行为之解释主要考虑当事人之间意思表示之含义，而制定法解释则不考虑当事人对制定法含义的认识。相同点在于，二者都是一种对语言的解释。

第三节 影响解释的诸种因素

一、追求公正的个案裁判

这里主要指的是，正义原则必须要在判决当中得到体现，但不代表法官可以直接绕开制定法规定，以正义为由任意裁判，他必须相信制定法已提现了正义原则。

二、规范环境的变化

这里主要指的是，在立法者制定法律时的“规范环境”会随着时间的推移发生变化，因而必须对相应规范的使用作出不同的解释。

第四节 解释中的特殊问题

“狭义”解释与“广义”解释；“例外规定”的解释

这里涉及到词义的问题，对于狭义和广义两个概念的认定，“如果其中一种意义相对于其他可能的意义的适用范围更狭窄，则称之为‘狭义’，如果其适用范围更广，则称为‘广义’。源自日常生活用语的术语，其狭义意义通常与其所谓的核心区域重叠，后者是该术语的用法首先意指的范围；它的广义意义则或多或少将其覆盖范围延及处于边缘部位的现象，这些现象仅仅是一般语言用法偶尔会意指的。”

第五章 法官进行法续造的方法

第一节：作为解释之继续的法官之法续造

拉伦茨《法学方法论》的第五章：法官进行法续造的方法，为我们提供了一个法院在广义上阐释法律的方法论。这一方法是建立在法教义学的基本立场上的，即必须把现存的法律作为基本的研究和阐释对象，据此，广义上对法律的阐释，首先被拉伦茨称之为“制定法解释”，但也绝不止于此，由于制定法肯定会存在一定程度上的漏洞，我们就绝对不能止步于制定法解释，而要在此基础上，进行拉伦茨称之为“法续造”的活动，但他也明确指出，这与制定法解释，仅仅为同一思维进程的不同阶段，即广义法解释的不同阶段。如果把这一广义的解释进行切分，我们便可以得出三个部分，首先是狭义的解释，即制定法解释，其“解释之边界是可能的文义范围的极限”[1]，如果超出了这一边界，但“仍在立法者原初计划范围内、制定法自身目的范围内，就构成漏洞填补，即制定法内在的续造”，而“如果法续造逾越了这一边界，但仍然在整体法秩序的框架和主导原则范围内，则是超越制定法的续造。”[2]本章所探讨的内容，便是后两种广义上的法阐释。

第二节：制定法漏洞的填补（制定法内在的法续造）

一、制定法漏洞的概念及种类

首先是制定法内在的法续造，进行这一活动的基础是，制定法存在漏洞，对于“漏洞”这一概念，拉伦茨定义为“某一特定的规则体在整体上不完整，也就是说，它没有包含根据其赖以为基础的调整意图应当被调整的问题的规则。”[3]此外，制定法漏洞也并不意味制定法没有任何规定，“而是欠缺依制定法的调整计划或其整体脉络应当预期被设定的特定规则。”[4]据此，判断是否存在漏洞，要看制定法“赖以基础的调整意图”是否在法条当中达到。而这种意图，是通过一种被拉伦茨称之为“制定法计划”的方式进行表达，而这种所谓的制定法计划，则必须从制定法本身出发，借助历史解释、目的解释，结合一般的法律原则等，进行发掘。例如同等事物同等对待原则，当制定法以某种方式调整案件事实a，那么如果制定法没有规定以相同的方式调整同类的案件事实b，就应当被视作为制定法漏洞。

进一步，拉伦茨将制定法漏洞，分为“开放型漏洞”和“隐蔽型漏洞”，前者被定义为“如果根据规则赖以为基础的调整意图，本应当包含针对某案件类型的规则，但制定法上却没有设定，这种情况就是开放型漏洞；”[5]对于后者，“如果规则虽然已被给出，但按照规则的意义和目的，对这种案件类型应做限制规定，而制定法却没有规定，这种情况则属于隐蔽型漏洞。”[6]

二、“开放型”漏洞的填补，尤其是借助类推

上文所述利用同等事物同等对待原则进行的制定法续造，其所针对的便是典型的开放型漏洞，而对于这种漏洞的填补，往往则借助于类推或是回归制定法所包含的原则。而拉伦茨的论述，则是在遵循同等事物同等对待原则的基础上，“将制定法针对某事实构成（A）或者若干彼此类似的事实构成而设定的规则，转用于制定法未做调整，但与前述事实构成‘类似的’事实构成（B）。”[7]故而，关键在于什么叫做“类似”？首先类似不是指两个事实在所有方面都是一致的，否则便是“相同”，那么就不存在漏洞的问题了。但也二者也不是绝对的不同，“它们必须恰好在对法律评价有决定性意义的方面一致。”[8]这种对于“法律评价有决定性意义的方面”的判断，涉及到价值判断，而非单纯形式逻辑上的对比。这里拉伦茨看出来了纯形式逻辑在法学类推上的局限性，在自然科学领域的推理当中，当a、b、c可以自燃，并且a、b、c同属一种物质的情况下，我们有理由相信也是该种物质的e、f、g也会自燃。这种推理的隐含逻辑是，可以通过自然科学的方法相对精确地确定这种物质的化学成分，即可以精确确定a、b、c、d、e、f、g属于某种物质，虽然这种确定方式所使用的现代科学范式并非必然正确的，但其精确性是无疑高于一般的法学类推的，换言之，在法学推理当中，我们无法在形式上确定几种可能存在的事实在何种方面上具备类似性，并且无法确定这种类似性与某种普遍法律原则的对应关系，因而，法律推理必须建立在对具体案件事实当中某些对评价具有决定性意义的因素进行价值判断的基础上才有可能成功。虽然在文中拉伦茨的例子是用来反驳将“整体类推”称为“归纳”因而可能造成理解错误，但这种逻辑也是适用于一般的制定法类推，因为凡是法学推理，必然涉及到价值判断，否则法教义学在根本上是不可能的。再例如，《德国民法典》第521、599、968、680条的规定，都体现了乐于助人者，均应被减轻责任，但是690条则存在例外，因为利他性不是唯一充分的减轻责任事由，解释者必须充分考虑其他因素。

三、“隐蔽型”漏洞的填补，尤其是通过目的论的限缩

既然隐蔽型漏洞被定义为某些法律规定不存在某种符合制定法内在目的的限制，那么这种漏洞的填补就是对该法律规定进行限制，拉伦茨的论述为：“因为规则明确的文义过宽而导致适用范围过大的制定法规则，将被限制在根据法律调整目的或其意义脉络的适用范围内，我们称之为‘目的论限缩’。”[9]在这里可以和类推进行简单的对比，类推的落脚点是同等事物同等对待，而目的论限缩则是“不同类的事件应做不同的处理，也就是说评价上要求差异化处理。”[10]我们可以看出，不论是对开放型漏洞适用的类推，还是对隐蔽型漏洞适用的目的论限缩，其在根本上是一种广义上的目的论解释方法，即忠于制定法的自身目的范围。在这里，填补隐蔽型漏洞最典型的例子是，《德国民法典》第181条的目的论限缩，根据该条规定，代理人不可与自己订立契约，但是如果对被代理人而言，是纯获利益的法律行为，尤其是对未成年人的赠予，那么法定代理人可以和自己签订契约。

四、基于目的论修正制定法文本的其他情形

本款可视为对上两款的补充。虽然开放型漏洞通常使用类推以使其符合制定法内在目的，但是在某些情况下，也可使用“目的论扩张”的方式，完成制定法内部的法续造。拉伦茨的例子是，一起被告造成原告丈夫死亡的案件中，根据《德国民法典》的规定，被告对原告因此而丧失的抚养请求权应负损害赔偿责任，因此应该在被害人原本可能的生存期内所负担的抚养义务的限度内向原告支付定期金。不过原告主张超过期限的定期金，其理由是，如果其丈夫不因事故去世，那么那么他会为其缴纳社会保险费，她就可以获得社会保险定期金，而由于被告致使其丈夫去世，使得这一权利化为泡影。法院支持了其诉请，而使用的法律解释方法正是目的论扩张，《德国民法典》的原文显然不包含这一超出字面意思的请求权，但是，基于保护权利人的目的，其诉请是值得支持的。值得注意的是，虽然目的论扩张的效果与类推有相似之处，但二者并不等同，因为目的论扩张所涉及的事实构成，与法律的规定是不同的，但二者都蕴含于同一制定法目的。

当然，以目的论为导向进行法解释的前提，是法院能够查明这种制定法目的，并且，如果没有这种解释，制定法就无法适用，或者明显不公。确实存在某些无法查明目的的情况，但这也不代表着法院可以免除其依法审判的义务。

第三节：通过“利益衡量”解决原则冲突和规范冲突

法院通过在个案当中的利益衡量，可以在一定程度上解决不同规范、原则之间的冲突。很显然，这里涉及到大量的价值判断，虽然这种价值判断本身必须要符合制定法的内在目的，但是它所考量的往往是两种关系并不密切的价值，而无论是类推还是目的论限缩与扩张，其重点并不关注不同价值之间的衡量与比较，而是在遵守制定法内在目的的前提下，从制定法本身出发进行的延伸或是限缩。而利益衡量则直接面对不同的价值或法益，虽然它仍然是一种法续造的方法。

在这里，除了遵循制定法内在目的这一基本前提，想要合理地作出利益衡量，则必须细化到个案当中的具体情况，考量在案情当中所涉及的各种价值之间，是否有某种价值具有优先地位，例如生命权优先于财产权，自由权优先于财产权（当然，这种衡量也不是完美的，因为没有任何一种完全精确或足以说服任何人的标准，可以证明生命权一定优先于财产权，这涉及到价值对比本身的困难，以及自然科学范式对人类知识发展的种种影响，因此在很大程度上，我们只能求助于社会大多数人的价值衡量，即在大多数人眼光中，生命价值无疑是大于财产价值的），而在大多数案件中，“要么是位阶相同的权利（例如同种人格权）间的冲突，要么被牵涉的法益之间判若云泥，完全无法做抽象的比较。”[11]在这种情况下，要考虑应被保护利益的被影响程度以及让步利益受损害程度，此外还要考虑比例原则是否能够发挥作用。

第四节：超越制定法计划之外的法续造（超越制定法的法续造）

制定法当中，可能并不存在制定法漏洞，但不存在漏洞不代表法续造不存在，还有一种拉伦茨称之为“超越制定法计划之外的法续造”，“它创造出一些制定法的原初计划中并未包含的，有时甚至与原初计划背道而驰的法律制度，但这些制度又正是鉴于法律交往中不可抗拒的需要。”[12]但是，这种续造，不可以超越法秩序的普遍原则，基本价值，否则这种续造将是没有界限的，也是对法院的解释权不合理的扩张，拉伦茨称这种续造必须在“法之内”，这种所谓的法之内，或许可以理解为一种对自然法传统的回溯，即自然法秩序中的基本价值，是超越制定法的法续造的界限所在。这个界限下文会有进一步论述。

一、顾及法律交往需要的法续造

在法律交往的过程中，可能会出于交易习惯等原因，催生出新的制度，这种制度由司法裁判予以认可。在《德国民法典》中，这种制度包括：担保式让与、收款授权、期待权。“按泽里克的观点，它们的适用是‘根据不成文法、习惯法’。但它们只有通过司法裁判才成为习惯法。”[13]

二、基于“事物本质”考量的法续造

“事物本质”本身是一个含义很模糊的概念，并且这一概念在不同领域或不同学科当中都有不同的含义，在哲学中涉及到本体论的问题，而在法学上，则涉及到一些法哲学上的基本问题。拉伦茨没有给出其对这一概念的具体定义，但是根据他的论述，我们可以得出一个大致的框架，即事物本质涉及到应然法的问题，制定法对于一些应符合应然法的内容未作规定，或者“制定法的规定严重悖逆事物本质，司法裁判有时就借助超越制定法的法续造来修正制定法。”[14]这种法续造是存在一定模糊性的，它的前提是制定法不符合常理，这里无疑又涉及到价值判断的问题。我们必须要注意，只有那些依照多数人观点属于违背常理的情况，恐怕才可以基于事物本质去考虑进行法续造。

三、基于法伦理性原则考量的法续造

在这里，需要考虑到一些法的基本原则是否在制定法当中具体显现。根据拉伦茨的观点，它“描绘了当下历史发展阶段的‘普遍法律意识’。”[15]换言之，不同历史阶段的普遍法律意识存在区别，即不同历史阶段下的法律意识会不断发展，但是制定法存在滞后性与稳定性的矛盾，因此法院可以考虑通过法续造，来确认某种在新的历史条件下产生的新原则，或是在原有原则的基础之上衍生出来的原则。在民法领域，基础的诚实信用原则，在时代的演变过程中，发展出来了一系列理论，诸如禁止权力滥用、权利失效、法律行为基础丧失、合伙人的忠诚义务、缔约过失责任等。

值得注意的是，法伦理与事物本质似乎存在关联，二者的界限有所模糊。应当确认的是，事物本质是一种比法伦理更深层次的价值判断，只有当依据一般人的价值观，都可认为其存在明显的不合理性时，才涉及到事物本质的问题。而法伦理则是在事物本质基础上进一步的价值判断，并且包括在这一判断的基础上进一步的衍生。

四、超越制定法之法续造的边界

对于这一问题，拉伦茨从多方面进行了论述，首先是超越制定法续造之前提，即“借助单纯的法律解释，乃至制定法内的法续造的方式解决前述问题时，其所得答案达不到最低程度的要求。”[16]由此可见，法续造的方法是存在位阶之分的，即首先考虑制定法的文义，其次考虑制定法内的法续造，在此二者均不可解决问题时，才会考虑超越制定法进行法续造。因而这一界限就很明确了：“在现行法秩序的总体框架内，仅借助特殊的法律衡量不能发现答案。”[17]

在立法权与司法权二分的层次，为了保证立法权的权威性，超越制定法的法续造，必须在立法中长期不作为，并且导致产生了一种拉伦茨称之为“真正的法律紧急状态”时，才是可以被接受的。

第五节：“裁判先例”对形成“法官法”的意义

当法院对某一疑难问题作出裁判后，其裁判往往会被其他法院作为一种新的裁判依据，当然是在该法院所遇到的情况与这一裁判相同。这就会产生一种“法官法”。对于这种法官法的考量，可以从多个方面角度来看，首先是法官法是否属于法源的一部分，则应当看对于法源这一概念的定义，我们知道按照大陆法系通常的定义来看，这种法官法显然不属于法源。进一步，与其说这种裁判先例为法官法，倒不如进一步细化，“不是裁判先例本身，而是裁判中宣示的标准具有‘约束力’，而且这一标准也是以‘正确的’规范解释或补充为基础，或者是以范例性的方式将法律原则具体化。”[18]简言之，具有约束力的是裁判所体现的制定法标准，而非这一裁判本身。

[1] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第461页。

[2] 同上书，第461页。

[3] 同上书，第467-468页。

[4] 同上书，第471页。

[5] 同上书，第475页。

[6] 同上书，第475页。

[7] 同上书，第479页。

[8] 同上书，第479页。

[9] 同上书，第492页。

[10] 同上书，第493页。

[11] 同上书，第517页。

[12] 同上书，第519页。

[13] 同上书，第521页。

[14] 同上书，第526-527页。

[15] 同上书，第529页。

[16] 同上书，第536页。

[17] 同上书，第536页。

[18] 同上书，第542页。