刑法案例鑒定式分析

2020年8月出了第3版。

壹、寫作訓練的價值

法律寫作有其獨特的價值，承擔了思維訓練和知識交流的重要任務。一個想法，無論在腦子裡感覺如何精緻，如果不能鋪陳書面，那就仍然是混亂糊塗的。所以在法律學習中，寫作是非常重要的訓練課程。德國的鑒定式案例分析、美國的IRAC規則，均是對法科學生的基礎訓練。何況日後法律實際工作，處理大量的文書工作乃是常理。

作為知識交流，寫作要求簡潔清晰，易於理解，便於批評和反批評。經過研究，通過時間和實踐的檢驗，好的寫作有其基本規律可循。例如結構、格式、常用語句。

製式化的寫作結構，或許桎梏了思維的擴展面，但也堅實了思維的嚴謹面。利弊得失，端看用於何處。法律嘛，寧可拘泥嚴謹些。當然，無論如何，寫作核心是交流思想。規則只是平台，不能凌駕一切。

貳、體系化的必要性

爲何需要體系化？一言蔽之，落實罪刑法定。刑罰必須以構成要件和法律後果的清晰和確定為前提。這固然是對立法者的誡命。但司法者也同樣受其約束。因爲立法者只能保證法律條文最低限度的明確，以保持其涵蓋力與彈性。司法者必須承擔責任，將抽象條文與具體生活一一對應。

例如若法律給予水果和蔬菜以不同的稅收優惠，判斷西紅柿屬於水果或者蔬菜，就成爲司法者的任務。水果或蔬菜，是人類對事實的抽象理解，並不天然存在於西紅柿上。與其說西紅柿“是”水果或蔬菜，不如說西紅柿“應該是”水果或蔬菜更爲準確。甚至於在明確給予不同稅收優惠的目的后，進而判斷西紅柿“應”如何歸類，更能夠達成立法目的。司法者的責任不是得出一個正確唯一的結論，而是得出一個更爲合理、接受度更高、具有説服力的結論。

體系化使論證更具明確性。體系化是運用邏輯規則，通過對概念拆分、歸類、分層，進而串聯為一個前後貫通、互無矛盾的整體。論證在這個體系中，分步驟、有計劃，逐漸推展，猶如數學解題推演。體系化使論證更具安定性。相同的事情相同處理，不同的事情不同處理。體系化確保了將論證限制在一個基礎架構内，前後判斷基準更加穩定，避免思維跳躍、司法恣意，更能培養人民對法律的信賴。體系化使論證更具交流性。司法文書公開，司法者的判斷和論證必然面臨閲讀者的挑戰。體系化的論證架構，使批評與自我批評更容易在一個平臺、一個焦點上展開，更爲經濟。避免各自爲戰，自説自話。傳統的四要件或是新引入的階層論，都是體系化的努力結果。

叁、三階層犯罪審查體系

犯罪審查體系需要達成三個目的： （1）易於理解運用：犯罪論體系涵蓋眾多審查要點，且在諸多細節存有理論爭議。一個有效的體系，需要能夠將必要的原則限縮在最小的範圍內，形成一個整體。 （2）足夠完整周延：體系內各審查要點必须用一個合乎邏輯並且盡可能經濟的順序排列。任何一個犯罪行為的論證，均可以遵循相同審查順序，逐一評價，避免遺漏審查要點或者重複檢驗相同內容。 （3）便於交流評論：各審查要點定位明確，審查順序保持一致。即使存有爭議，亦能囊括其中。建立交流平臺，整理理論爭點，聚焦論證說理。

三階層審查體系以故意作為既遂犯為模型主軸，串聯起分則各條的構成要件、總則的違法阻卻事由和罪責阻卻事由，形成構成要件符合性、違法性和罪責三階審查模型。在此基礎上，套接與既遂犯相對的未遂犯、與故意犯相對的過失犯、與作為犯相對的不作為犯，並在最後處理競合問題。這個審查體系，在以上三個方面都較為協調，適於推廣運用。

當然，我們必須認清，三階層犯罪審查體系只是一個方法論上的構造。它在形式上保證了審查的嚴謹度和周延性。但是它並不能確保論證的正確唯一和實質公平。同時，在歷史發展過程中，即使是三階層體系，由於內部哲學思想轉化變遷，每個階層所包含的具體內容也各不相同，歷經了從古典體系到新古典體系，再到新古典與目的論綜合體系，直至較新的目的理性體系。這個演進更迭的過程，猶如電腦作業系統升級，不斷因應時代變化。

而逸出三階層體系之外的，還有二階層體系（將違法阻卻事由作為反面的/容許構成要件，與構成要件合併，形成一個整體的不法構成要件，進而不法與罪責兩分）。在三階層前後再細化增添，則有四階層/五階層體系。至於我國傳統的四要件體系，也仍然在實務界保有重要地位。

肆、構成要件的識別

刑法是關於犯罪構成要件及其法律後果的規範總和。其中分則規範的基本邏輯結構是：“……的，處……”。其中“……的”被稱為構成要件，“處……”被稱為法律後果。在三階層審查體系中，在提到構成要件符合性（該當性、合致性）這個詞彙時，就特指刑法分則各罪條文邏輯結構的前半部分（核心要素）。

構成要件識別，首先要注意區分一個分則條文可能包括數個規範（構成要件），形成基本構成要件及其變體，例如第234條【故意傷害罪】（第1款）故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。（第2款第1句前段）犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；（第2款第1句後段）致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。第1款就是基本構成要件，第2款前段和後段分別是兩個加重構成要件。

另外我們也要注意區分加重（減輕）構成要件與量刑規則。例如第232條【故意殺人罪】（前段）故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；（後段）情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。後段中的“情節較輕的”，一般文獻認為屬於減輕構成要件，但是張明楷教授認為此類抽象地以情節嚴重（較輕）、數額（特別）巨大等作為法定刑升格或降格條件的內容，應被歸類為量刑規則。因為這些抽象描述不能令基本構成要件所確定的違法行為類型發生變化，導致違法性提升或降低。這個觀點值得重視。

最後還要注意區分構成要件與客觀處罰條件。客觀處罰條件作為構成要件的附加物，與客觀構成要件要素同樣規定在法條文字中，外觀極為相像。但是客觀處罰條件存在的目的不在於明確不法行為類型，而是從刑罰必要性的角度限定啟動刑罰。行為人主觀上不需要對此類要素有預見可能性。例如第129條【丟失槍支不報罪】依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。“造成嚴重後果”就屬於客觀處罰條件。

前已述及，為確保刑法正確適用，準確識別具體條文的不同構成要件及其變體，區分清楚客觀處罰條件、量刑規則，才能正確提取三段論推演的大前提。這是適用刑法的第一步。