冲突法与国家主权
摘要：荣格在他的《法律选择与涉外司法》中系统回顾了国际私法的发展历史，在批判传统法律选择方法后，提出以目的论为核心的实体法方法。本文尝试以国家主权为线索，对本书中勾勒的冲突法发展史进行再解读，探讨冲突法与国家主权的关系。本文认为，冲突法随着主权国家的出现而发展，由于主权至高无上，因此在不存在超国家法律的情况下，解决跨国纠纷的途径就是在各国法中进行选择，这也是冲突法的本义。传统的多边主义与单边主义方法的不同在于其对国家主权的态度，而国家主权也为这两种方法带来了不同的障碍。荣格主张的目的论方法试图超越主权设置的障碍，创制超国家的实体法直接解决跨国纠纷。但实体法方法依赖于一定的制度环境和法官的个人素质，或许并不具有普世性。总的来看，萨维尼的经典方法仍应是国际私法的主流方法。
关键词：冲突法，国家主权，单边主义，多边主义，目的论方法
一、冲突法的诞生
荣格在回顾冲突法历史的过程中发现，冲突法并不随着涉外法律关系的复杂化而天然地存在，更不是解决跨国问题的唯一路径。在古罗马时期，人员、财富在国家间的流动非常频繁，但并没有产生冲突法，罗马人处理跨国事务的方式是，设置专门机构对跨国纠纷行使管辖权，并授权特别裁判官受理非罗马公民的诉讼，特别裁判官创设出“万民法”作为处理罗马与非罗马公民之间的纠纷，而非在市民法和其他国家间的法律做出选择——这是实体法方法最早的应用。可见，发达的法律体系完全可以不需要法律选择规则而独立存在。
冲突法的产生与主权国家的产生密不可分。冲突法起源于十二世纪的意大利，当时各个城市共和国不仅教授罗马法，作为独立的政治实体也具有独立的司法权和被称为法则的本地法。由于各个城市国家的法则不同，因此出现了法律选择的问题。为什么意大利的法学家绕过了罗马法及其代表的实体法方法，转而要在不同的本地法之间做选择呢？冲突法学家一方面宣称法律理性的普适效力，另一方面将其学说建立在法律多样性的基础上，是否显得自相矛盾？荣格认为，意大利的冲突法学家之所以从实体法方法转向冲突法，是出于政治原因，即为了捍卫其城市国家在法律上的独立地位——这或许是最早关于国家主权的观念。如果认为主权至高无上，法律是主权者的命令，那么就不应当存在凌驾于主权之上的法律规则——通过制定超国家法律来调整跨国纠纷在逻辑上存在困难，此时才产生法律选择的问题。
由于主权的范围及于公民也及于领土，因此，学者们开始讨论本地法对身处外国的公民是否具有效力，以及身处法院地国的外国人是否受到法院地国法的支配。很自然地，学者们将注意力集中到实体法律规则的效力范围上，单边主义的法律选择规则应运而生。他们找到的基本标准是，将法则区分为属人法和属地法，或称之为人法和物法，前者以人的国籍地法（或者居住地、经常居所地）为准，后者以物之所在地法为准。在荣格看来，这样的区分是失败的，因为它过于倚重法则的措辞。一个经典的例子是，在谈论英格兰的长子继承制时，如果法则表述为“死者财产由长子继承”，应适用属地法，如果表述为“长子继承死者财产”，应适用属人法。对于这一困难，有人提出第三种类型——混合法则，但似乎只是让问题更加复杂了。
单边主义很难确立一个有效的法则分类标准。学者们又发展出了多边主义方法，他们主张在各个平等的法则间进行选择，以此解决涉外问题。随之而来的另一个问题是，一个主权国家的法院既然宣誓效忠于本国法律与宪法，就应当在所有案件中适用法院地法，又如何适用外国法呢？对于这个问题，胡伯提出礼让学说，戴雪提出既得权理论，萨维尼则从务实的角度认为挣够提高跨国案件的判决一致性。然而，荣格认为礼让说与既得权理论都并不令人满意：“礼让”概念含混不清，而且允许一国通过援用公共政策任意排除外国法的适用，这本身不利于实现判决一致；而既得权理论，即法院不适用外国法，仅仅执行在外国创设的权利，则是“诡辩之辞”。虽然这些论证都不够完美，但它们至少揭示了冲突法的国际主义面向，也一定程度上松动了主权观念给冲突法带来的一些限制。
总的来看，单边主义和多边主义都是在接受了“不存在超越主权的实体法”这一前提后，对不同国家的法律进行列举和分类。它们之间的核心区别来自于其对主权态度的不同：前者完全服从于国家主权，偏向法院地中心主义，认为冲突规则是本地法而非世界法，法院通常应适用法院地法，适用外国法是例外，强调本地的政策与利益；后者认为主权之间是平等的，偏向国际主义，认为各国人民与各国法律都是平等的，为了满足组成国际法律共同体的各国相互交往的需要，应当赋予外国法更大的支配空间。这两种方法随着国家主权的兴起而兴起，却也分别遭遇了来自国家主权的挑战。
二、主权的符咒
（一）多边主义：萨维尼的法律关系本座说
整个十九世纪，萨维尼创立的经典方法被奉为冲突法的传统智慧，萨维尼通过对法律制度的分类，创设出具体的法律选择规则，再为每一个规则附上一个连结点，法律关系被分配倒其“本座”所归属的法律体系中。通过这种方式，冲突法正义得以实现。该方法的魅力在于，其一，能够平等对待本国法与外国法，体现彬彬有礼的风度；其二，允诺了判决结果的一致性。
虽然经典方法得到了广泛的适用，但它依然蕴含着危机。对于“识别”问题而言，各国构建法律的逻辑并不相同，例如对于丧偶方财产权的保护，有些法律纳入家庭法，有些则纳入财产法，遇到请求权竞合的情形则更加麻烦，或者说，识别过程应由什么法律支配？事实上，美国法院常常通过将纠纷识别为程序问题而避免适用外国法律。附随问题给冲突规范带来额外的负担，反致则削弱了冲突规范的确定性。公共政策保留则给法院排除它们不喜欢的外国法的权利。这样，平等对待各国法律的原则遭到削弱，当公共政策保留被频繁地适用，例外就代替了规则。
经典方法面对各国截然不同的法律体系，试图通过法律选择的方式实现判决一致，这终究只能是一个未竟的理想。一方面，各国法律的建构逻辑如此不同，以至于在最基本的法律关系的判断和归类上都无法达成一致，这为冲突规则的制定带来很大的阻碍；另一方面，各国法院可以通过公共政策保留的方式排除外国法律的适用，这成为多边主义方法的一个结构性缺陷。经典方法在试图协调主权国家间的法律冲突时，遭到了来自国家主权的顽固抵抗，国家常常利用经典方法的内部规则来扩张本国法的适用，而经典方法面对不同国家法律的多样性时也显得无能为力。
（二）单边主义：柯里的政府利益分析说
萨维尼所倡导的多边主义的经典方法虽然广受追捧，但仍然漏洞百出。二十世纪，冲突法的重心转移到大洋彼岸的美国，美国的冲突法革命中，许多学者都试图对经典理论做出改进乃至彻底的颠覆。
一些激进的美国冲突法改革者主张完全抛弃经典方法，认为先验的法律选择规则忽略了一个根本性的问题，即特定州的法律为什么要主张其应适用于某个特定问题。他们从多边主义退回单边主义，但与传统的法则区别说者不同，他们并未依法律的属人或属地意义建立法律的区别体系，而是在个案中查明蕴含在实体规则中的政策考量，以及政策背后的政府利益。该学派的主倡者柯里提出政府利益分析说，认为法院不过是国家机器，其职责为促进法院地的利益，而不关心外国是否有相反的关切。柯里认为，主权者制订、通过法律是为了保护公民及其居民，因为他们选举、纳税，因此他们的福祉理应成为立法者的首要考虑。与经典方法不同，柯里不再关注法律行为与法律体系之间的关系，而强调实体规则背后的目的。但荣格认为，利益分析说在本质上还是一种属人法，强调公民与主权国家之间的联系，并没有超越法则区别说的框架。
柯里的方法突显了冲突法在美国的“返家趋势”，在美国最高法院审理的数个劳工赔偿案中得到体现。利益分析说同样招致很多批评的声音，例如偏袒原告、歧视非本州居民等，更为关键的是，柯里相信政府对施行其法律规则具有深层次的关切，而这种关切是主权的重要组成部分，但实际上，个人可以在协议中约定他们适用的法律和诉讼地，这轻易地否定了所谓的政府利益。既然柯里推崇法院地优先主义，那么当事人恰恰可以通过这一点挑选法院和准据法，很可能导致法院对受理的案件不具有任何利益——这是政府利益分析说的自相矛盾之处。
荣格认为，单边主义最大的问题在于，“政府利益”仅仅是一个抽象的概念，单边主义方法对主权的迷恋只会分散人们的注意力，而没有触及问题的本质——冲突法这门学科所要解决的问题恰恰是因州和国家享有制定法律的垄断权而产生的问题。因此，任何一种理论，如果忽视冲突法超越主权的性质，而只是专断地主张本国利益，就必将以失败告终。
（三）传统方法的思维定式
无论是多边主义还是单边主义，它们都无法完美地解决法律冲突问题。荣格批评传统方法预设了一个前提，即国际事务必须要在诸多本地法中择一适用才能得到解决。但国际私法一定要以冲突法的面貌出现吗？将国际私法理解为冲突规范，本身就是一种思维定式，限制了我们的想象力。国家主权观念正是产生这种思维定式的源头之一。主权的至高无上排除了超国家法律的可能性，进而法律选择成为解决跨国纠纷的唯一方式。多边主义承认各国法律的平等性，认为主权是法院适用外国法时需要跨越的绊脚石，因此创设许多理论来缓和主权与外国法之间的矛盾。单边主义则完全服从主权者的命令，依据立法者的利益执行法律，但在不止有一个主权者主张该利益或者没有一个主权者主张的情况下，单边主义就陷入了困境。无论是单边主义还是单边主义，他们对于主权性特权的默许，都只是概念上的自我设限，都将主权这一历史性的概念作为不可置疑的前提。而在现代社会，随着全球化的发展和超国家组织的兴起，主权的观念和作用在一定程度上被削弱了，国际私法更是要解决国家主权垄断法律产生的问题。荣格认为，双方当事人的利益和商业现实才是跨国交易中至高无上的因素，国籍、州籍在很多情况下只是次要的身份标签。一国若想推动国际贸易的发展，不能独断专行地以本国的条件和法律作为准绳。荣格认为，单边主义和多边主义都预设只有某个特定国家或州的实体法才能调整涉外交易，这种观点存在显而易见的错误。
三、目的论方法的实验：超越国家主权？
为了解决传统方法带来的种种问题，荣格主张采用以目的论为核心的实体法方法，即制定直接支配跨国交易的法律规则。如果说多边主义方法将主权作为适用外国法的障碍，目的论方法则走得更远，它越过本地法，通过制定超越本地法的更高阶法的方式避免了在不同的本地法之间做选择的方式，它也突破了主权至高无上这一观念，将国际事务置于超国家的层面进行讨论。
然而，需要注意的是，荣格是一位美国学者，其讨论的语境更多是指美国各州之间的法律冲突。美国是一个联邦制国家，各州在社会文化、法律思维和法律制度在本质上是同一的。更何况，联邦本身具有最高的主权，各州只是分有了联邦的一部分主权。一部分美国法院得以适用实体法方法，与其说是克服了各州的主权障碍，不如说是因为各州主权还不够“至高无上”。而对单一制国家来说，冲突法解决的是国家与国家之间的法律冲突，不同主权国家之间的法律制度有极大差别，法官在面临两种完全不同的法律制度和法律文化时，或许很难判断何种规则是“更好”的，即使法官做出了某种判断，也未必能够得到其他国家的承认。因此，美国的经验或许不具有普世性。
目的论方法突破了国家主权建立的藩篱，但在缺乏成文立法的情况下，它实质上赋予了法官极大的自由裁量权，而法律制度的目的之一恰恰减少对个人裁量的依赖。且不说每个人对于正义的看法可能存在差别，在大多数案件中，偏向原告的判决和偏向被告的判决可能都符合某种“正义”，法官如何在这两种正义之间做选择？在非判例法国家，又如何保证判决的统一和法律的可预见性？
本文认为，荣格主张的目的论方法突破了国际私法的传统思路，试图超越国家主权人为设置的障碍，将矛头直指案件的核心，极具启发性。然而，我们也要认识到，实体法方法也依赖一定的制度环境，例如各国要具有相对统一的法律制度和法律文化，发达的判例法，以及更高的法官个人素质。符合这些条件的国家是很少的，因此实体法方法的实验也只能在少数国家展开，对于大部分单一制、非判例法国家而言，萨维尼创制的经典方法或许不构完美，但毕竟已为大部分主权国家所接受，并形成了较为成熟的体系。因此，广泛适用目的论方法对于当今各国而言为时尚早，经典方法的主流地位还将维持很长时间。
