从规范性间隙沟通法律的社会性与规范性?
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从规范性间隙沟通法律的社会性与规范性?
《理由与权威——约瑟夫·拉兹的法律规范性理论》是朋友“金导”博伦的修订最终版。六年前的春天,金导赴京考学,百忙中拨冗亲临颐和园路将我接见。印象中的那个春天和每一个春天没有任何不同,草长莺飞,连带金导的秀发都澎湃勃发,发际线显然没有如今这般后退。不过余则成说得好,有一种前进叫做后退,发际线退了,但金导学术水平“蹭蹭”往上涨——本书便是明证。
作为朋友又是年岁与发际线均略逊金导的师弟,说本书如何高深,难免有吹捧之嫌;作为豆瓣好友,且因为iPhone爱恨情仇多年,说本书值得阅读,难免有拉帮结派之虞。于是有了这篇简评。我想讨论两个问题。一个是如题目所说,勾勒总结本书对我有启发的内容,以备日后之需;另一个则是以此牵出我想说的话题,以此献给我心中六年前那位秀发翩翩的中年,金导。
法律实证主义学说的关键问题之一,就是法律的社会性与规范性如何能够同时得到解释。法律的社会性亦即拉兹笔下的渊源命题,说的是法律是一种社会事实,与道德无关;它主要处理的是法律的本体论或形而上学基础这个问题,也即回答“法律是什么”。法律的规范性指的是法律能够提出某种行为主张,在我们的实践理性推理中成为我们的行动理由;它使得法律能够在实践中造成差异,发挥行为指引、定纷止争、消除道德与政治价值不确定性等功能,也即回答“为何遵循法律”这个问题。依据休谟有关事实和价值的区分,实证主义立场若想成立,就需要解释作为社会事实的法律何以能够提出规范性主张。
拉兹提供的解答方案,就是法律是一种二阶排他性理由。法律在我们的实践推理中,一方面排除了我们对一些理由的考量,同时主张我们要按照法律的指示去行为。但与此同时拉兹指出,法律提出一种主张或施加给我们一种义务,并不等同于我们有义务按照法律的要求行为。法律如果想要具有真正的规范性,抑或我们的守法义务若想成立,就需要法律满足一定条件或通过某种检验。这个条件或检验,就是“权威的服务观”。它包含两个主要命题,也即依赖性命题和通常证立命题。通过这两个命题方可得到先占命题。
根据本书分析,一些学者认为拉兹的观点隐含着内在矛盾。第一类矛盾是拉兹的学说无法调和法律的社会性与规范性之间的张力。拉兹提出的权威理论或理由论,本质上是一种道德学说,与渊源命题并不一致。拉兹可以选择向自然法学家那样放弃渊源命题,或者放弃对法律规范性的解释而只承认法律实证主义是一种描述性学说。第二类矛盾是拉兹权威理论内部的张力。比如,先占命题和通常证立命题之间会相互拆台:先占命题要求法律排除掉我们对背景性理由的个人权衡,但通常证立命题则要求我们对背景性理由展开慎思。第三类矛盾是拉兹的渊源命题指出法律是一种社会事实,但在裁判层面却认为法官可以拥有自由裁量权引入道德原则进行裁判。
本书的总体思路是承认这些挑战的合理性,但依旧认为拉兹的立场是可辩护的。这是因为拉兹学说包含着有关规范性间隙的分析。这体现在两重过渡上:首先是事实权力向事实权威的过渡,其次是事实权威向正当权威或法律权威的过渡。事实权力就是纯粹依靠强力的统治,而事实权威是在事实权力的基础上该统治提出正当性主张;正当权威或法律权威指的是正当性主张得到证成使得该统治具有了正当性。这种过渡使得拉兹其实提出了一个有关法律是否具有权威的连续统。在光谱的最左边是事实权力状态,此时权威无从谈起,法律也不具有规范性;在光谱的最右段是正当权威状态,此时法律具有权威;中间状态是法律主张却并不完全具有权威。在这个连续统中,随着坐标右移,理论的“理想性”特征不断增强。因此,拉兹会认为现实世界中没有任何法律能够完全拥有权威,这也意味着主张权威虽然是法律的本质必然属性,但法律具有权威却是一个程度问题。
从这个角度思考,针对拉兹理论内在矛盾的分析,都可以被视为混淆了拉兹理论中理想性和现实性的层面,将主张权威和拥有权威这两种状态混为一谈。法律的规范性与事实性之间存在张力不假,但拉兹也并没有认为所有法律都能够具有权威,这个张力也就不是拉兹学说的致命问题;先占命题和通常证立命题之间的确可能冲突,但在理想状况下也即法律具有权威时,两者的冲突就得到消解;司法裁判层面同样也是如此,从现实角度来看法律的确构成了不同于道德的领域,但当法律具有权威也即理想状态得到实现时,法律推理和道德推理领域就实现了重叠。
上述辩护策略虽然有些“刻意”(似乎只要批评拉兹,就是误解了他在何种层面讨论自己的学说),但不失为辩护拉兹立场的一种策略。针对这个问题,我想补充一些自己的看法,希望以此可以表明为何挑战拉兹的立场是重要的,以及这个问题之于法理学当下的讨论意味着什么。
法律理论(a theory of law)在法理学中一般是特有所指。它指的就是讨论“法律是什么”这个问题的学说。当哈特通过概念分析的方法,将讨论法律概念的问题转化为有关法律性质的分析时,他框定了这一研究的主要内容,即讨论法律与道德的关系、法律与命令的关系还有法律和规则的关系。这是一种“析取”式的思路,希望从种种社会现象中分离出一种名叫“法律”的现象。这种划界工作就是法理学的主要内容,而对这个界限内种种具体内容的讨论则是部门法的范畴。
在将法律分离于其他社会现象的过程中,会遇到一个难点:法律会指引我们的行为,其他社会规范也会如此;如果法律不同于其他社会规范,它们的差异就不体现在对人们外在行为的影响,而是体现为对人们内在慎思过程的影响。这意味着只有当我们证明法律的确提供了独特的行为理由时,我们才能够主张这种将法律分离于其他社会现象的理论工作得以成功。沿着这条思路分析,法律和道德的关系主导了法理学自哈特以后的发展,并不是一句空话。这是因为自然法立场的学者会认为,触动我们行为的就是道德,法律无法提出不同于道德的理由,因此将法律分离于道德的理论也是失败的。因此,“法律是什么”这个问题与“为何遵循法律”这个问题其实是一体两面的,也即一个规则是否具有法律身份(也可以被理解为体系效力)与其是否具有规范效力这两个问题紧密相关。
抛开方法论问题不谈(这涉及法律[概念]是否具有本质、概念分析是否有效等),有关拉兹实质理论的批评,其实都是围绕上述这个难点展开。反对者想要抓住拉兹学说的弱点,逼迫他承认在规范性层面法律无法提供独立的理由,进而在本体论或形而上学层面法律与道德或其他现象无法区分,或者即便可以区分但因为不存在实践差异而没有必要。如果这一反驳可以成立,就意味着法理学的“划界”工作不仅失败而且没有意义。随之而来的一个推论,就是法理学走向了终结或“死亡”,而所谓法哲学方法所预设的内在视角也丧失了“理解法律现象”的优先地位,与外在视角平起平坐了。
沿着上述思路,可以看到自然法和实证主义的分别,虽然在表面上主导着法理学的争论,但根本推动理论发展或不同阵营学者持续讨论这个问题的关键,却是法理学乃至法学是否具有独特的研究对象、是否可以主张独特的研究方法也即这门学科自身正当性问题。鉴于拉兹学说的广泛影响力,鉴于拉兹为了维护哈特核心思路(“析取”)而对其展开的批判和修补,可以说拉兹学说的成败,其实在今天就可以等同于法理学的成败或有无价值的问题。
但转过头来,我们换一种思路分析,如果不采取“析取”式进路来回答“法律是什么”这个问题,上述理论难点以及现在讨论的核心争议可以说都不复存在了。这从另一种意义上表明,我们当下太多的法理学研究浪费在了上述问题中,在这个框架内越走越远,越走越窄(从研究“法律是什么”变成研究“法律概念”,又变成研究“法律概念的性质”,最后成了分析拉兹学说是否成立)。我们其实需要寻找一些新的思路和新的方法,来重新激活法律理论中核心问题的讨论——不是放弃已有的成果,只是换一种框架,换一种视角来处理相同的问题。我们依旧可以讨论法律的概念、法律的权威(规范性)以及司法裁判理论,但是不是只有哈特—拉兹这一条进路呢?这其实是非常值得思索的问题,也是这本书主要突显作者个人立场的第四章所揭示的问题。这个问题关系到我们需要何种法理学,需要何种法理论这个更为宏达的议程。本书终章也有所涉及。对此我想说的是,在细节争论之外,能够从如今繁荣的英美法理学研究中看到它发展的趋势,调整我们自己的脚步,是非常有价值的。这也是中文世界的法理学特别是法哲学著作,阐释、对话甚至超越英美语境同行的一个契机。