自然法中的衡平思想

ps这篇是我选的一门课布置的期末作业（其实类似读后感）有错误欢迎指正，也欢迎交流讨论～

正如本书导论中所说，罗门和他的很多同代人研究自然法的理由是极权主义，当时德国纳粹运用立法、行政和司法机构熟练地进行极权统治，而德国法律学者却因对实证法的道德基础和目标抱有“陈腐的不可知论”而无法应对国家社会主义下的法律，在这一情况下，罗门意图通过这本《自然法的观念史和哲学》来对这场政治和法律危机做出回应。

在第一章“希腊和罗马的遗产”中，从人类开始触及自然法到晚期罗马帝国，罗门通过列举各学派代表人物的观点，对希腊和罗马时期自然法学说的发展进行了梳理。值得注意的是，第一章中涉及到了柏拉图等人对于实证法与自然法关系的论述，然而当这两者发生冲突时，应坚持何种法，又是基于何种理由等问题便接踵而至。关于这个问题，亚里士多德基于“没有任何一个实证法体系是绝对完美的”这一认识，提出了衡平的原则，目的是使每个案件能得到正当，他将法官填充法律空隙的职能，看作是在适用自然法，这些空隙也即自然法发挥作用的空间。在西塞罗的时代，法学家们依据自然法和衡平引进新法替代不合适的旧法，衡平在他们看来是自然法的回归，是“法律的良心”，是实证法应有的“内含”。

衡平精神是罗马法传统中的重要一笔，与英美法系的经验主义有着相似之处，衡平思想的历史发展，理论基础等问题都与自然法密切相关。虽然罗门很少谈论英美的自然法传统，但他在书中也提到了司法审查制度，并且是带着赞赏的态度看待在司法中适用自然法这一做法的。

一、衡平的界定

根据亚里士多德的定义，衡平是为了解决一般情形外的特殊法律情况进行的一种补正，目的是为了保证法律的公正。中世纪的阿奎那将这一思想发展为“遵循正义及普遍的善的指示，并且注意到了衡平思想具有的矫正功能。”梅因将衡平定义为“法律用以适应社会需要的手段之一”，彭梵则认为衡平体现了法的宣告性原则，为单个人的活动确定了条件和限度。

总而言之，衡平是对法的公正、正义等基本价值的追求，包含着裁判者于实证法之外进行自由裁量的权力，具有补充法律、缓和法律严格性、个别化实现个案正义等功能。

二、衡平精神的主要发展

(一)罗马时期的衡平法

1.裁判官法

裁判官告示是罗马裁判官法的主要渊源，它包含了几种因素，其中之一是裁判官个人的公允正义观念，这是裁判官按自然法的原则，根据法的精神而非条文，运用衡平的手法做出的裁决。到程式诉讼时期，裁判官开始享有实质上创造法律的职能，他们通过告示解释、纠正、援引法律，逐渐形成了一种利用最高裁判官的司法活动弥补法律漏洞、合理救济当事人权利的衡平法，这种衡平法也被罗马法学家乌尔比安称作“罗马法的生命之音”。

2.皇帝敕令

罗马帝政时期，最高裁判官的衡平立法权转移至皇帝手中，通过发布敕令推动罗马法继续发展。敕令极为灵活和便捷，实质上也是衡平立法方式，它一般针对司法中的问题扩大或限制原有法律的适用范围，或直接用新法取代旧法，防止法律过度僵化，促进了社会经济的发展

3.法学家的解答

罗马共和国时期的法学家解答只能在司法中起到参考的作用，但奥古斯都上任后，赋予了一批法学家“公开解答权”，使其意见具有了一定的法律效力，及至东罗马帝国时期，《引证法》的颁布规定五位法学家具有法律解答权，这些法学家的自然法思想对当时的法律制度和司法进程产生了一定程度的影响，作为衡平的一种形式推动了罗马法的发展。

(二)英国衡平法

英国的衡平正义优先的原则最早萌芽于中世纪的英国教会法，主张教会法院的法官有自由裁量的空间，利用衡平考量获得衡平正义。随着普通法的僵化和自我调整的失败，急需其他途径来对权利进行救济，而由于神学政治体系对神事和人事的分工，正义属于神事，国王只能服从不能干预，所以必须由其良心的监护人，具有圣职的大法官来创造正义，在审理中大法官法院逐渐形成了不同于普通法的一套规则，即大法官法，也即衡平法。

现代侵权法则大量运用各种衡平禁止令，处理涉及社会公益、个人权利等方面的侵权案件，现代衡平法在司法判例原则的基础上，由司法解释和法定原则的适用所组成，发展出了“夫妻财产分别制”、“留置权”等理论。衡平法通过规定新的权利和救济方法，灵活适用普通法中过于僵化的条文，在信托、合同、继承等法律领域对普通法起着重要的补充作用。

(三)其他

衡平理念表现样态有很多，并不一定以衡平法的形式出现，在现代法律中，衡平思想常常通过法官在司法活动中适用自然法来体现。

美国最高法院在早期的司法审查中，由于缺少现成的宪法诉讼先例的条件，法官经常大量援引自然法和自然权利来解释宪法，以此作为断案的工具，在资本主义镀金时代自然法表现为“经济实体性正当程序”，权利革命时代自然法又成为个人权利的道德和历史支持。

大陆法系以制定法为基础，由于法律不能频繁修改，法官在面对特殊案件时，很可能出现在实体法中找不到审判依据的法律适用问题。各国对此给出了不同的应对措施，比如法国在17世纪以前采用“法定证据”制度，但18世纪后转变为“自由心证”制度。而瑞士在民法典的第1条中规定，“对于法律问题，如无相关的制定法规定，则法院应依照习惯法和其作为立法者将制定的规则裁判”。这一规定赋予法官比较大的自由裁量权，实际上打通了立法权和司法权，很大程度上克服了成文法的局限性。又如台湾民法中虽未使用“衡平”的概念，但判例学说均肯定了衡平规定的存在，尤其是所谓的“衡平责任”。

三、 衡平的理论基础

（一）法律的理性性质

罗门在书的一开始就提出了他的核心问题，即“法律怎样才能约束一个人的良知”，也就是国家法律与道德秩序的强制性权力的伦理基础为何的问题。罗门将这个问题的回应概括为两个极端，一是法律是理性，二是法律是意志，在他自己看来，自然法始终在“法律是理性”的传统中繁荣和成长，法律借助理性的义务发挥约束作用，只有以理性的至上性为基础，法律才能成为不是仅靠暴力来约束人的义务。

托马斯·阿奎那对法律进行了完整定义，即法律是行为的规则和尺度，这些行为基于自由意志，而自由意志预设了理性，因此人的行为多少是由理性所决定的，同时理性作为实践理性，也进一步调节着人的行动。因此可以推断法律是“某些属于理性的东西”，尽管法律的实存依赖于立法者的意志性活动，但必须是由理性考察确定、并为了理性而设立，法律大体是理性而不是单纯的意志。用经院哲学的术语来说就是，法律是一种“理性的指令”，否则就无法具有法律的性质。西塞罗作为斯多葛学派自然法学说的大众化传播者，承认人可以通过理性获得自然法的真谛，他将“内心的法律”视为一般意义上法律的基础和正确的理性，也即永恒法。

因此，法律的真正性质应当是理性，法官造法，议会或国会公开审议某项法律等等行为都是基于“法律必须是理性”的要求，否则无法对这类行为进行解释。而所谓衡平，就是公平地处理争议，以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务，良心、公平、正义等都是一种应然的法律理想，本质上是自然法的体现，具备自然法的特征。从这个意义上讲，衡平具有自然法的属性，从而回应了“法律应当是理性”的呼唤。另外，秩序价值与正义、理性价值对法律都很重要，衡平思想是在维护现有法律秩序的情况下追求个案正义，满足了法律对稳定性和灵活性的双重要求。

（二） 实证法与自然法的关系

古希腊众多学者对自然法与实证法的关系有过讨论，柏拉图将真正的、正确的法律与实证法作比较，认为前者是判断后者正义性的尺度和标准；他认为变换的事物无法被认知，所以不可能进行类或规范的调整，只能进行个别调整；因此只有具体的命令才有必要存在，而只有受过专业训练的哲人王能够发布该等命令，柏拉图对于“哲人王”自由裁量的信任其实体现了他自然法思想中蕴含的衡平精神。亚里士多德则认为自然的就是合乎道德的，这种本质是不变的，并进一步区分了自然地正义者与法律地正义者，认为自然地正义是不变的，而实证法会因为民族和时代而异，同时由于自然法需要在实证法中得以实现，因此实证法或多或少地都以自然法为目的或伦理基础。在经院哲学代表人物托马斯·阿奎那看来，尽管存在一些例外，但自然法依然是实证法的尺度，实证法不可与自然法相冲突，一旦冲突，则该实证法就不是法律，不能约束良心。

但在实证主义法学家眼中，自然法被认为是伦理学而不具有法律意义上的效力，罗门认为这种观点错误地预估了实证法的完整性和周延性，并且实质上是一种政治法律信念，规定法官的义务只能是适用实证法而不能逾越该义务边界，实行立法者的职能。但事实并非如此，在司法至上的国家，法官可以通过诉诸自然法做出裁决，且在衡平的情形下，实证法也经常地提及自然法。罗门提到，所有人心中都有一个需求，即法律活在道德中，如此方能获得人们良心上接受其约束的那种力量，当学者探寻法律的根基时，总是会回归到自然法，真正法官精神的实现，需按照正义和衡平对成文法进行解释和适用。

正如斯多葛学派所言，自然法是个人本性和普遍本性的统一，是人类的共同法律和万物正确理性的统一，正是由于其自身的普适性、平等性，决定了实证法的道德基础和目标需在自然法中探寻。实证法只有符合自然法的观念，才能让大多数民众接受实证法秩序，实现法律的安宁，然而一旦实证法自身与基本的自然法观念相冲突，此时自然法就会以衡平等形式进入实证法，与这种实证法相对抗。

四、 衡平思想的完善

（一）自由裁量权的行使

在最初始的时期，法律与宗教、道德规范没有区别，都诉诸于神圣的源头，这种神学特征使得法律的基础带有一种神秘的、不可知的色彩，而当人的理性开始认识到不同地区法律与道德制度的多样性时，逐渐开始触及到神法与人法的区别，触及到了自然法。虽然随着自然法理论的发展，其价值基础不再像以往那么模糊，但自然法毕竟不是实体法，缺乏自身固定的文本和清晰的内容，在司法中不适于直接作为裁决的依据。反对将自然法适用到司法中的学者也认为，自然法的内容含糊不清，人们认知不一，法官很可能会任意断案，使判决失去权威性。

但衡平思想又是必要的，因此需要解决在这个过程中如何行使司法裁量权，行使的限度为何等问题。自由裁量权应当受到拘束，并非全然自由，不能超出立法的精神和原则。具体来说，衡平作为一种法律原则，是一种个别化的正义，属于不确定的法律概念，需斟酌相关情事，根据个案的具体情况加以判断和衡量。为避免滥用衡平权利，应设置尽量客观的衡量标准，并将其公开化，“客观”则要求有合于事理的理由构成。衡平的适用也应顾及平等原则，在方法论上采用案例比较的方法，衡量相关情事时，若情事相当，则应做相当的判断。此外，类型化衡平案例也有助于提升衡平裁判的合理性。

（二）在实证法中不断追求理性

良知是中世纪晚期经院哲学的重要概念，阿奎那等哲学家认为，良知是一种自由选择，没有确定性的保障，需要以法律为基础保证其不犯错误。自然法与实证法并不是针锋相对的两个事物，自然法需要实证法，且永恒哲学的自然法希望建立一种稳定、可靠的法律秩序，它对于实证法的不完美采取的是改良主义的态度，只否认那些违背自然法禁止性规范的实证法的拘束力。罗门虽在书中无情地批判了法律实证主义，但强调自然法反对的是实证主义而不是实证法，自然法从本质上来说是一种框架性法律，通常不给予具体的行为规范，自然法原则内存于实证法当中，并且总是借助实证法获得不完美的实存。因此，实证法的存在对实现自然法的精神不可或缺，通过实证法追求自然法的精神与通过衡平实现正义等法的理性价值同样重要，且相辅相成。

法虽然形式上由国家颁布并用强制力保证实施，具有“人造”的社会属性，但法毫无疑问蕴含着一些超越人类意志的精神，因此也具有客观的自然属性，回归自然理应是人类社会中法的发展方向。亚里士多德法治观中的一个基本命题是“良法是法治的前提”，罗门认为自然法不仅是实证法的立法理想之一，也是既有实证法的一个评价性规范。因此，在提高衡平技艺的同时应当推动实证法向法的基本精神和客观规律靠近，不断追求法的理性价值。真正的法律永远存在于理念中，立法者必须仰望理性的世界，只有将信仰与理性相融合，才能践行自然法理论的精神。

参考文献：

1、何家弘：《论法官造法》，载《法学家》2003年第5期。

2、陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》2008年第4期。

3、王怡：《罗马法中的衡平及其生成的时空条件》，载《江南大学学报》2014年第1期。

4、丁晓冬：《自然法抑或实证法——理性与意志视野下的美国宪法》，载《法制与社会发展》（双月刊）2012年第1期。

5、江振春：《美国联邦最高法院裁决中的自然法解释》，载《美国研究》2011年第2期。