读《秦汉律令法系研究续编》札记数则

（1）獄律與旁律

作者論及漢律呈現兩分結構的時間上限：

那麼，漢律體系内部何時開始出現這種劃分呢？在《睡虎地77號西漢墓慨述》中,整理者指出睡虎地77號墓的墓主人爲越人（人名），在漢文帝十年（前170年）以後的十多年間，擔任安陸縣官佐及該縣陽武鄉鄉佐，約在文帝後元七年（前157年）去世。也就是說，早在文帝十年或此前，最晚是在文帝後元七年，漢律體系内部就存在獄律旁律之分。就胡家草場12號漢墓的初步斷代看，整理者認為下葬年代不早於漢文帝後元元年（前163年），故我們以局胡家草場律簡的年代大致同於睡虎地漢律，尚無法排除略早於睡虎地漢律的可能。根據上引對7號井（J7）出土紀年簡的研究，我們將律名木牘視為漢初的資料，至遲在漢惠帝時就有獄、旁之分。考虑到“蕭規曹隨”的故事，儘管沒有什麼證據，亦不妨進行推测：漢律體系内部的獄、旁之分，極可能在漢高帝時就已確定下來了。（93頁）

同時，也推測這種兩分結構很可能延自于秦的“辟律”與非“辟律”之分：

简言之，基於漢初以來律篇繁多的事實，也基於律篇在屬性上的差異（朝律除外，詳下）確切地說，以是否具備刑罚性一分马二， 具借刑罰性的被視為獄律，不具備或基本不具储的被視马旁律一實際上涵蓋行政、制度性及禮制的律篇，從而在漢律體系内部形成了獄、旁之分。西漢初期的法律多因襲秦制，不得不說，這種區分也極可能是沿自秦。睡虎地秦简中有“歲讎辟律於御史”（簡119）語， 整理小组認马“辟律”即“刑律”。將辟律視同為刑律,似亦可旁證古人對“刑事法規法源地位的認識”。也許，秦律體系就存在辟律典非辟律之别，而這可能就是漢律體系有獄、旁之分的源頭。（97）頁

在此基礎上，審視“蕭何次律令”一事，以為“次”當如劉向序次《列女傳》，為“以類相從”之義：

由此反视“蕭何次律令”事，似可如此理解：而對種频繁雅且規範内容有别的律篇，基於“實用理性”的指導思想，區分律篇作用，故在漢律體系内部進行劃分，獄、旁或许就是這种反映,這或許也才是“蕭何次律令”的本意吧。（97-98頁）

按，以現有的材料，沒有直接證據表明秦律像漢律這樣呈現清晰的兩分結構。僅憑一句“歲讎辟律於御史”即推測秦律存在“辟律”與非“辟律”的區別，在邏輯上還缺乏相關材料支撐（更何況將“辟律”理解爲名詞刑律還存疑）。就秦律律名而言，在以事類命名的律以外，還存在大量以官署命名的律（這一點王惠《秦簡律目銜微》華東政法大學2009年碩士學位論文有論及此），而後者在漢律中並不多見（大概只有“司空律”、“金布律”等幾種）。漢律的兩份結構是建立在以事類劃分律篇的基礎上的， 而這一點似乎在秦律中還不夠成熟。

又，如果說秦律不存在如漢律般清晰的兩分結構，以作者的推論，在漢惠帝時漢律有獄律、旁律之分，是否意著這期間“蕭何次律令”是實現這一轉變的契機？從這點上考慮，蕭何次律令的工作不僅在於作者所提到的區分了獄律與旁律，同時也在於將大量以官署命名的秦律整理成以事類劃分為主的漢律，在後者的基礎上才能實現前者。

（2）漢律的開放體系

作者以為，漢律的“獄律”與“旁律”的兩分結構是開放的，漢律的篇次並不固定，同時存在諸如“戶律”、“朝律”等非刑事規範的律篇被納入“獄律”的例子。它們之所以被納入“獄律”，乃是在因為王朝治理中有現實重要性，故而被歸入更重要的“獄律”。（101-102頁）

按，這種推論的基礎是，對於王朝治理而言，刑事法規比非刑事法規更重要，“獄律”比“旁律”更重要，故而“戶律”、“朝律”等重要的非刑事法規才存在被納入“獄律”的可能，這不是一種事實判斷，而是一種價值估定。因為從“獄律”“旁律”的名稱上來說便可理解，“獄律”之外就是“旁”，故而“獄律”被視為王朝正律。

（3）“篇”與“章”

作者提到，漢律之“章”，即可作律條，也可指律篇。但在具體材料的分析上似有可“抬槓”之處。

首先是《漢書·晁錯傳》中的“書凡三十篇”與“更令三十章”，作者以為此“更令三十章”之“章”應當是指律的篇目：

漢初以來的律令，在景帝時經鼂錯之手而有較大變動，引起同姓諸王的普遍不滿乃至反抗。漢初律令的篇目和種類遠遠超乎文獻記載，就胡家草場12號漢墓所出律令而言，有漢律45種、漢令37種，而這80多種是否是漢律令的全部尚未可知。“更令三十章”若指代具體條文，相對於漢律令全體而言，近乎九牛一毛，能否引發“諸侯讙譁”乃至反抗呢？這種可能性似乎不大，故我更傾向於篇目說。不論胡家草場漢律令，還是兔子山律名木牘，所見“章"均指篇目而言，似亦可旁證此處的推論。鼂錯更定律令的具體内容不詳，重心落在削弱王國勢力、加强中央集權方面，應無大錯:自景帝以來，諸侯王因罪除國或被治罪的現象越來越多地見諸記載，應該不是沒

有原因的。（133頁）

按，作者以“錯所更令三十章，諸侯讙譁”，推測晁錯所變更律令應該規模較大，“更令三十章”絕對不止三十條具體條文，“章”應當作篇目理解。但作者似乎沒有考慮到，晁錯是如何“更令”的？又變更了哪些令？

可以篤定的是，這三十章律的內容指向性都非常明確，都是跟諸侯相關的。若以作者的邏輯，“更令三十章”指修改了三十篇律，那麼這三十篇律是指對與諸侯相關的律篇作了大幅度修訂，還是就這三十篇律中的有關諸侯作了修訂？若是前者，那麼那麼這三十篇律必然指向性相當明確，都是針對諸侯的律，如“諸侯秩律”此種，那麼在漢代有關諸侯的律真的存在三十篇之多嗎？若是後者，那所謂“更令三十章”，則意為對三十篇律中有關諸侯的條文做了調整，那為何不可以直接將所謂“更令三十章”理解為修訂了三十條條文？

其次，是《漢書·刑法志》中有關武帝時期法制的條文，移錄于下：

及至孝武卽位，外事四夷之功，内盛耳目之好，徵發煩數，百姓貧耗，窮民犯法，酷吏擊斷，姦軌不勝。於是招進張湯、趙禹之屬，條定法令，作見知故縱、監臨部主之法，緩深故之罪，急縱出之誅。其後姦猾巧法，轉相比況，禁罔寖密。律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事。文書盈於几閣，典者不能徧睹。是以郡國承用者駮，或罪同而論異。姦吏因緣爲市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之。

作者以為，文中的“律令凡三百五十九章”之“章”值得也是律令的篇目，而非指律條書。其論據是統計張家山漢簡《二年律令》中的律條總數已超過三百，若將武帝時“律令凡三百五十九章”理解為律令共有三百五十九條，則似乎前後數量上無明顯變化，與史書中說的武帝一代“禁罔寖密”明顯不合。

按，文中“律令凡三百五十九章”之“章”，或應與下文之“條”、“事”共同理解，指具體的律條名。至於為何武帝時的律令只有三百五十九條，是否可以理解為這三百五十九條並非是整個漢律令的總數，而是武帝時期所增加的數量？這樣一來，武帝時期增加的三百多條律令，似與《二年律令》體量相當，也足以說明武帝時期“禁罔寖密”。