“实证”和“规范”二分的行政法学
《行政法与社会科学》是一本很神奇的书。读完之后，我心里想，如果将它作为行政法专业指定的阅读书目，或许会改变一些人的学术轨迹。因为它的内容很独特，是很多教科书和学界论文所未曾涉及过的。
当提起行政法时，我们心里会浮现出哪些词语？《行政诉讼法》、《行政许可法》、《行政处罚法》……比例原则、依法行政原则、信赖利益保护原则……行政组织法、行政实体法、行政诉讼法……绝大多数以行政法为主体的文章、书籍，都是探讨上述的问题的。但是，包万超老师在《行政法与社会科学》一书中却向我们抛出这样一个问题：上述的这些传统行政法学理论，是否能够恰当地描述和解释当前的行政法现象，它能否为行政法的制度演进继续提供规范性基础和学术支持？
作者认为，如果学者不能发现和解释真实世界的行政法现象，他们就无法对一个可能世界的改进提出任何有说服力的建议。而反观行政法这门学科，它始终未能在实证和规范领域发展出一套在逻辑和意义上得到完全澄清的概念、命题方法和学说。这是因为通过不断界定和固防自己的疆界，行政法学拒绝了其他人文学科和社会科学的重要成果对它的影响。
这些话听起来可能有些抽象。不过我们可以去想一想，法律保留原则说重要的事项“应当”由立法机关的法律来规定，然而“事实”上我们很多的重大政策变迁都是通过发布规范性文件的方式来完成的；诸如地铁费率调整这样的事项，“应当”召开听证会，促进公众参与，但是“事实”上听证会真的促进了公众参与了吗，还是仅仅是一个形式性的过场呢？
我们应当承认，在“应当”和“事实”之间，存在着很大的不对应性，而对于这样的现象，行政法目前的理论给出具体的阐释了吗？包万超老师认为，要严格区分“应当”和“是”这两个范畴，前者属于规范层面，是价值判断；后者是实证层面，是对事实的描述和因果分析。而当前的行政法理论，就主要是规范层面的而非实证层面的。
基于这一分类，包万超老师进一步提出了“规范行政法学”和“实证行政法学”的区分。实证行政法学旨在从逻辑和事实上为行政法现象提供因果分析，比如为什么听证会成为了走过场？但是，事实上的分析和描述不能形成价值判断，也就是从行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”，比如听证会的目标应当是什么，而这就是规范行政法学关涉的主题了。
作者认为规范行政法学可分为两个领域。一是纯粹的价值判断领域，即行政法应当做什么，不应当做什么。因为价值命题无法证伪或者证实，所以这里不存在真伪、对错的判别标准，而只是劝导性的。二是制度设计问题，即为了实现有关价值目标，立法者应当采取什么样的制度安排。
通过这样的划分，作者就搭建起了自己心目中的作为“社会科学”的行政法学的框架。然后作者将目光放在了英美行政法理论的变迁史上，并结合上述的新框架进行了详尽的分析。
就规范行政法学来说，作者主要讨论了英美行政法学界的主要的理论分类：即“红灯理论”和“绿灯理论”，以及“规范主义”和“功能主义”。应当说，这样的四个概念是贯穿于20世纪英美行政法争论的始终的。通过建构马克思·韦伯所说的“理想类型”模式，这些概念为学界的争论提供了恰当的理论工具。
就实证行政法学来说，作者引入了公共选择理论、博弈理论、机制设计理论和制度变迁理论。这些理论，尤其是布坎南等人创立的“公共选择理论”，基于方法论上的个人主义、经济人假设，将政治视作交易。公共选择理论认为，传统规范理论所隐含的二重性假设是错误的，人不可能在作为行政相对人时关注自身利益，而一旦成为行政官员后就变成利他主义者，一心只顾公共利益了。相反，=一个集体或者社会从来不会有真正意义上的选择行为，社会仅仅是无数个人的集合，它本身不存在任何独立于个人的价值、目标和行为。所谓的“政府决策”，也不过是通过构成政府的官员个人的决策。
由此，我们可以看到经济领域和政治领域之间，或者个人选择领域和公共领域之间，并没有本质的不同，它们都是个人的选择，分享着统一的方法论基础。作者主张，公共选择理论的引入，实现了“作为此在的人的回归”，使行政法理论能够理解人类的行为和社会现象，进而成为一门合格的“社会科学”，而非仅仅是政策阐释学和推行政治威权主义的合法工具。
这本书的最后两篇文章：《阅读英美行政法的学术传统》和《英国的民族精神与行政法》，堪称经典。作者以历史为维度，娓娓道来了自19世纪末到20世纪初的英美行政法发展史，通过作者的介绍，读者可以鲜明地了解狄骥、古德诺、韦德、戴维斯、哈洛、斯图尔特等行政法大家所处的地位以及他们的学术思想脉络；也可以发现激荡的社会现实对于英美行政法发展的影响。换个方面来说，这两篇文章也是对《公法的变迁》《美国行政法学的重构》《法律与行政》《公法的政治理论》这几本公法著作的导读，十分详尽。
读完了这本书，一方面是对于包万超老师所阐述的“实证”和“规范”行政法学的框架有了深刻认识，另外就是记住了“公共选择理论”“博弈论”这些重要的概念。个人认为，这对于日后的分析行政法问题和学术写作都是有很重要的作用的，颇有一种令人豁然开朗的感觉。
最后还要说几句题外话，包万超老师的这本《行政法与社会科学》出版于2012年，算是对老师之前的行政法学术成果做了一个汇总。但是，在知网上检索了一下，之后的这些年，作者似乎没有继续产出新的行政法文章了，也不知是什么原因。书中提到作者还有出版另一本《行政法与公共选择》一书的计划，但是似乎也未付梓。看来遗憾是生活的常态，但是至少有这本书在，也就足够惠及莘莘学子了。
