乐观地看待政府规制
桑斯坦是美国一位十分有名的法学家，今日花时间读完了他的这本《罗斯福宪法：第二权利法案的历史与未来》，感受颇深，我很赞同里面很多的观点，遂在此介绍一下。
从书名看，桑斯坦似乎是介绍罗斯福在1944年国情咨文中提出的“第二权利法案”，但是通读此书，我认为作者其实是以罗斯福的讲话为引子，探讨以保护“免于匮乏的自由”为宗旨的经济社会权利在当今美国社会乃至全球的地位。
上个世纪30年代，面对大萧条导致的困局，罗斯福政府一改以往的不干预政策，设立了很多新型联邦机构，推行了很多公共工程；在国会推动制定了许多法案，推动了美国的社会保障制度的发展。如果说最初罗斯福采取措施是一种“实用主义”的思路，着重于解决当时的社会问题。他后来在国情咨文中提出的权利清单则可说是经过深思熟虑了的，具体内容如下：
1.在我国的工厂、商店、农场或矿山获得有益并有报酬的工作的权利； 2.赚取足以支付充足的食物、衣服和养育下一代的工资的权利； 3.所有农场主产出并出售其产品且其盈利能让他和他的家庭过上应得的生活的权利； 4.所有商人无论大小在自由氛围内交易的权利，脱离国内外寡头的不公平竞争和控制； 5.每个家庭得到适当住房的权利； 6.充分的医疗条件，有机会获得并享受健康的权利； 7.免受因为老年、疾病、事故、失业而产生经济方案担忧的权利； 8.获得良好教育的权利。
桑斯坦认为罗斯福提出第二权利法案的演讲是和《独立宣言》与《宪法》一样重要的。值得一提的是，罗斯福的第二权利法案也影响到了后世的《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》等国际人权条约的制定。但是，第二权利法案以及其体现的社会经济权利观在美国社会中一直存在着很大的争议，也是历来不同政治派别辩论的焦点。
一、“消极权利”和“积极权利”的二分？
政府是否就代表着“恶”？作者认为显然不是。在自由主义意识形态下，似乎除了国防外交外，其他任何政府介入社会和经济事务的措施都是应当被抵制的。有论者借此提出了“消极权利”和“积极权利”的区分，并致力于抵制“积极权利”。但是桑斯坦指出，对于一个社会来说，政府的影响无处不在。早在《权利的成本：为什么自由依赖于税》一书中，桑斯坦就指出：所谓的消极权利，也是要求政府帮助的权利，需要相应的税收的支出，否则权利就不能得到保护和实施。
以消极权利的典型代表“财产权”为例，桑斯坦认为其完全是法律的创造物。所有权和契约自由如果要得到良好保障，一定是依靠完善的所有权与合同法律制度，还有法院、警察等保障所有权不受他人侵犯的机构。“每月的薪水、股票红利和投资利息的存在，只是由于人们可以从中受益的法律秩序和一系列政策”。桑斯坦认为，政治权利和经济社会权利应当被视为互相取长补短，而不是此消彼长的关系。政治自由有助于降低大规模剥夺人权的风险，而那些生活于赤贫的人也绝无可能享受他们的政治和经济权利。在某些方面，第二权利法案可以被视为第一权利法案的前提条件。
二、美国宪法是否承认“社会经济权利”？
不可否认，在其他国家宪法中占据重要部分的社会经济权利，似乎并未存在于美国宪法的条文中。从历史的角度来说，罗斯福认为没有必要修改宪法，其认为保障社会经济权利的责任应当由国会来承担。另一方面，他刚上任时的联邦最高法院是敌视新政政策的，这也招致罗斯福的反感。
桑斯坦认为，虽然迄今为止第二权利法案中的内容并未在宪法具体条文中有所体现，但是可以认为是一种“宪法性承诺”，即虽然没有书面宪法条文作为载体，但是其重要性已经在国民心中达成了广泛的共识，被认为有助于创造或者构建社会的基本价值。“宪法性”承诺不同于通过普通法律和政策保护的利益和权利。作者认为，自罗斯福新政以来，美国已经无可争议地、甚至坚定不移地致力于某种社会保障体系。在最基本的层面上，一个体面的国家应当承诺保护罗斯福所列的权利。
在论述中，作者还提供了另外一个视角：在谈及基本权利时，美国人很重视其对于“公民”的塑造作用。罗斯福有这样的一段话，一直为作者重复引用：贫困的人不是自由的人。自由和公民身份根植于机会和安全。在一个健全的社会中，要实现个人自治，很大程度上要看他的经济水平如何，因此，对于那些处于困境、缺乏安全的个人，政府是有必要施以必要的援助的。在自由社会，机会平等是极端困难和急需的目标，实际上是不可能实现的。要提供机会平等，国家就必须进行大量的再分配，比如防止私人的垄断、提供良好的教育。
作者在书中还提出了这样一个论点：美国人潜意识中认为宪法就是应当对现实生活有实际影响，能够被司法机关执行的，而社会经济权利条款的模糊性导致司法机关很难运用这些条文来判决案件，因为社会经济权利的保障是依赖于国家现有的财政资源的。作者进一步区分了“实用的宪法”和“表达的宪法”，社会经济权利在前者中是作为“宪法上可执行的强制权利”，在后者中则是被视为一种宣言性质的“目标”条款。针对上述论点，桑斯坦则认为所谓的社会经济权利并非无法被司法机关执行，他援引南非宪法法院的一些判例，证明法官能够发挥作用，发挥的方式则是看行政机关在建构有关制度时是否对于那些最需要帮助的人、处于最弱势地位的人提供了足够的保障。
除此之外，我觉得无法忽视的一点是联邦制的背景。在联邦制之下，大部分的权力是保留给各州的，因此在实践中社会经济权利的保障也是由各州逐步去完善的。在实践中，很多州宪法中都已经规定了受教育权和其他的社会和经济权利，单单从联邦政府的角度看，其实是比较偏颇的。
三、反思
在阅读的过程中，能够感受到桑斯坦是一位以乐观的心态看待政府规制的学者。他在书中的很多话令我印象深刻：即使最大声反对政府干预的人，每天也依赖着政府……如果人们贫困，那不是因为它们“必须”如此，而是因为国家允许这种情况发生。
这本书让我们思考要具有一种怎样的公法意识。用中国行政法学界的讨论话语来说，“控权论”的视野也许过于狭隘了。政府最重要的作用在于协调那些社会中的个体无法独自处理的问题，随着社会经济的发展，那些新兴的社会问题都要政府给出处理方案，而一味秉持“控权论”的立场，是给不出什么建设性的意见的，也无益于我们社会共同体的秩序的维护。因此，我理解了为何北大一些学者提出“平衡论”的主张。如桑斯坦所言：真正的问题是何种形式的干预能够更好地促进人类利益，何种形式的规制能使人类生活得更好。
