笔记

第一章 法学思维模式的区分

法可以理解为规则、决定或者具体的秩序和形塑。关于法律最终的本质只能从中选择其一。亚里士多德和阿奎那的自然法属于秩序性的思维，十七、十八世纪的理性法部分由规范论部分由决断论构成。所以，法学的三种思维模式就是：规则模式、决定模式和具体的秩序与形塑模式。

特定时间特定民族的法学思维是不同的。没有国家、没有领土、没有教会的民族，规范性思维是唯一合理的法学思维。中世纪德国则是具体的秩序性思维，但十五世纪以来对罗马法的继受助长了抽象的规范论。十九世纪对自由主义立宪式宪法规范论的继受也将德国宪法思维扭转为法治国式的规范性思维。

一、 规则模式与具体秩序模式

施米特认为规范、决定和秩序的对立关键在于思维的差异。在具体秩序的思维里，秩序不是规则或者规则的叠加，反之，规则只是构成秩序的一部分，或者只是秩序的一种手段。规则无法创造秩序，它们只能在现存秩序的框架中拥有某种程度的管制功能。反之，在规则思维里，规则被加以独立并绝对化。规则立于个案和具体情势之上，超越于具体的个案和变化的事实与人类意志。基于这种超脱性，相对于必然是个人化的决定和超越个人的具体秩序，规范论者宣称自己是非个人化的、客观的。历史上总有人要求由法律而非个人来进行统治，他们就是规范论者。但是法不仅仅是规则，还可能是决定和秩序。对于将规则当成法学思维基础的纯粹规范论者而言，君主、领袖、法官和国家都只是规范的功能，而管辖层级的上下等级都只是规范位阶的高低，如此一直回溯到最高、最深层的规范，即本质，就只不过是规范中的规范。这种理论在现实中只会产生一种结果：规范或法律被用来对抗与其在政治上针锋相对的君主或领袖；法律以法律的主权摧毁了君主的具体秩序。以法律对抗君主，正是规范论在政治上的具体企图。但是，即使再怎么尝试把依据法律的法官建构成纯粹规范下的纯粹机关，并以这种方式让规范进行统治，我们还是身处秩序与阶层化的管辖层级之中，受到具体秩序的影响。因为法律无法自行适用、操作；也无法自为解释、定义或制裁；如果不跳脱规范的地位，法律也无法自己任命这些解释运用法律的具体个人。法官不是产生自规范，而是来自于具体的法院组织和具体的人事任命。从规范论的角度看，适用刑法将杀人犯判处死刑的行为是对法律规则的证立，犯罪行为并不代表秩序的破坏，而只是纯粹的构成要件。抽象规则的效力，不会因为犯罪而受到动摇，规范性与事实性是两个完全不同的层次。如此一来，纯粹规范论依法言法的性质和客观性，将会演变成一种摧毁并瓦解秩序的法学谬误。在某些领域中，的确存在由非个人化的客观性统治的秩序，例如公路上的红绿灯。但是某些领域，比如不是以交易技术的方式，而是由制度形塑而成的生活领域。这些领域对于何为正常，本身有一套想法，它们对正常性的概念区别于技术化的交易社会。规范以正常的状态为前提。但这些正常的概念并非出于法律的规制，反之，没有这些正常概念的存在，规范将不可理解。因此，一个规范所规制的具体情境与规范所预设的具体类型的正常性，不只是一个在法学上可以加以忽视、规范外在的前提条件，而是规范效力的内在法学本质特征，以及规范本身的一种规范性规定。

二、 决定模式

施米特认为前一章提到的规范模式与秩序模式的思维差异是最近几十年才被人所知的，之前更早的对立命题是规范与诫命的矛盾。还有其他好几组术语：理性与意志、客观性与主观性、非个人的规范与个人的意欲。这些冲突涉及神学的争议，一项诫命是本身为善，还是因为上帝做出该诫命为善。决定创造了法，并且该决定的效力不是来自于规则。规范论会导致的荒谬推论就是，符合规范的决定的法效力出自规范，但抵触规范的决定的法效力出自决定。决断论者认为，法的源头并非决定本身，而是做出决定的权威或最高权力。决断论思维的历史悠久，直至晚近才展现出精纯的理论。德尔图良说，“我们之所以对某事负有义务，并非因为某事为善，而是因为此乃上帝之诫命。”这看起来像决断论，但是预设了上帝，所以欠缺了一种彻底的无秩序的混沌状态。只要对上帝有信仰，那么祂的决定将永远合乎秩序，而不是纯粹的决断。天主教的教宗永无谬误论，同样也包含了浓厚的法学决断论色彩。但不是因为教宗的决定奠定了教会秩序，而是秩序是教宗决定的前提。加尔文的预选说教义也蕴含着决断论的立场。同时，也重建了恩宠概念。法学思维一直尝试规范并相对化恩宠概念，但预选说将恩宠概念的不可预测性与不可衡量性归还，并将其置于超脱于人性之上的神性秩序中。这些神学理论蕴含的决断乱色彩影响了十六世纪博丹的国家主权概念。但是博丹的理论仍然未超脱传统的秩序思维，它保留了家庭、等级和其他秩序，而主权者是个正当的机关。决断论思维最早的典型代表人物是十七世纪的霍布斯。霍布斯认为，所有的法律、秩序都是来自主权者的决定，主权者也不是个机关，而是能做出主权决定的人。权威，而非真理造就法律。这里的权威不是先于国家的秩序权威，而是主权者的决定，谁能制造和平、安定及秩序，谁就是掌握所有权威的主权者。主权者的决定不能从规范或具体秩序的观点来解释，也不能纳入既有具体秩序的框架中，因为对决断论者而言，正是决定奠定了秩序和秩序的基础。主权者的决定是一切的开端。主权者的决定源自规范上的虚无，以及具体的无秩序。霍布斯的理论中，自然状态到公民国家的国度就是通过主权者的决定来完成的。

三、 十九世纪法实证论作为决断论思维与规范论思维的综合体

在法律实务中，倾向于从争议案件的观点来考察所有的法律问题。法学考试也助长了这一倾向。一个争议，或者说具体秩序中的失序，只能通过一个裁判来加以解决，并重回秩序之中。这种十九世纪的实证论摒弃了一切非人为规章的法律。经由三个阶段而来：首先是以立法者的意志为准，然后，为了避免沦为立法者的主观和精神分析，表面看来客观的法律意志成为法实证论的重心，最后，只有作为一个完整的个体的法律本身才是重心。这样，人们服从的是规范，或者规范的内容，就赋予了实证的合法性思维以最大的客观性、确定性、稳定性和可预见性。从而实证论就成为一种纯粹法学，其纯粹性在于所有形而上学的因素都被排除在外。实证论者认为，法律规则所预设的规则情况、立法者所追求的立法目的、法律的原则、事物的本质都不重要，只有规则本身易于理解、具有确定的内容才是重要的。但是施米特认为安定性、明确性、确定性、可预见性等其他优点，根本不是法规范的优点，而只是十九世纪，重心在立法权上的国家的优点。换句话说，只是立法国中合法性体系的优点。事实上，探寻何为确定无疑的法律时，文义、沿革的历史、法感情、交易需求都会以各自的方式发生作用；证据评价和事实认定的问题，也会对构成要件的纯粹法学产生影响。只有法官毫无保留地明确法条文字和法律内容的功能，我们才可能接近安定性和稳定性的理想，但这样一来，就不可能再产生任何的法学理论，只需要规范的执行机器。实证论的基础还是享有国家权力的立法者的决定，但是同时也要求该决定必须继续保有规范确定而稳固的效力，所以立法者本身也必须服从于其制定的法律。唯有此种法体系被称为法治国。这样的实证论，先将理论奠基于立法者的意志之上，然后又以一项客观的法律为基础，反过来与该意志对抗。法实证论的发展逻辑就是从立法者的意志、法律的意志，再到法律本身，其思维模式就是决断论和规范论的结合，为了满足安定性和可预见性的需求，实证论者时而倾向于决断论，时而倾向于规范论。实证论的本质就是事实之上的法的安定性、确定性和可预见性，不论其效力来自于立法者还是法律。但是，施米特认为，如果具体情况的正常性有所欠缺，那么所有的规范适用的确定性、可预见性和稳固性，也将不复存在。