自然法学派和实证法学派

今天实证法学派仿佛又占据了上风，实证法学家们认为只需要完善实证法，就可以解决现实中的问题，实现真正的公平。但公平真正的实现了吗？然而，并没有实现，正是由于实证法学家不断忽视自然法，导致实证法并没有建立在更为基本的公平正义之上。要想更好的建立更好的实证法，那么首先需要明晰自然法是什么？要回答这一问题，首先需要回答什么是实证法，只有通过与实证法的对比才能够弄清楚自然法的概念是什么。在搞清自然法的概念之后，梳理自然法概念的变迁、实证法和自然法的联系。 1.自然法的概念 实证法是建立在国家意志的基础之上制定的法律，并依靠强制力来维持和实施的法律。那么，这就产生了一个问题“实证法本身就是善的吗？”如果“实证法不善，损害人的利益怎么办？”在实证法学家看来即使实证法不是善的，也需要执行。例如，苏格拉底即使认为雅典的法律不是善的且正是由于不善的法律判处了自己死刑，苏格拉底决然的赴死，并没有在克力同的劝说下逃避法律的审判。 在自然法学家看来，不公正的法律正是人要抵制与否定的。智者学派就是最早的自然法学派，对于雅典的法律的不公予以猛烈的功击。从下面这段话可以看出智者对于实证法的批评“在智者看来，法律并不由于传统或其已经受了城邦生活的实际考验就是值得尊敬，它们是人为建构的产物，服务于强者的利益。因而，法律并不具有内在的价值，因为，只有自然认为正当的东西才具有这种价值，而智者就不断地申诉于自然。因而，他们不否认自然法的这种形态和自然认为道德的这种形态。他们把城邦的现有秩序与他们所宣扬的自然法完全置于一种尖锐的对立中，他们嘲笑苏格拉底，因为苏格拉底曾经恭维雅典的法律是纯粹的、完全的"正义的"。卡里克勒斯是第一个提出实力造就正当这一命题的人，他希望以此来表达他所批评的一个事实。这个事实就是，统治阶级宣称他们的法律，也即那些增进他们优势的东西，乃是自然地正义的，但这是错误地使用了真正的自然正义观念，只是想让人民服从他们的阶级利益。” 即使在哲学上反对智者学派的柏拉图也是支持自然法的，可以从下面这段话得出“《论法律》中宣称："如果曾经有过一场争夺权力的斗争，那么，那些伤风败俗的人就将完全垄断政府，不让失败一方及其后代分享一丝一毫……那么，按照我们的看法，这样的政府就根本不是政治组织（ polities )，其法律也不是正当的法律，它是为了某个阶层的利益而通过的，而不是为了整个国家的利益。存在着这样法律的国家就不是政治组织，而只是派系，他们关于正义的认识是完全没有意义的。"法律应当是真正的法律：即造福于公众幸福的法律。由此，它的理念就实现了自身的完满。因而，柏拉图拿真正的、正确的法律与实证法相对比，他将前者作为判断后者之正义性的尺度和标准。”自然法在柏拉图看来是判断实证法是否是善的尺度，如果实定法不符合自然法的要求，那么通过国家意志所建立的实证法就是被自然法所否定且不具有合法性的法律。因此，在柏拉图看来自然法高于实证法。 从上述得知自然法的概念是高于实证法，是正义、善最本质的体现，并具有实证法若不符合自然法的理念或违背实证法的理念，那么实证法就是将被否定和不具有效力。 2.自然法的概念变迁 霍布斯认为自然法应该同实定法结合起来，实定法就是自然法。因为，在自然状态下人与人之间并不是和谐美好，而是存在着永无休止的战争。所以，为了避免战争，人把自己的权利让渡给“国家”来让国家行使权力以解决人与人之间的战争这一问题。因此，在霍布斯看来人要无条件的服从国家的命令，而不能违背国家的命令。否则，将会导致人又重新陷入到自然状态中去。可以从下面这段话得出“在古典哲学家看来人是由激情而非由理性所支配的。自然状态就是没有任何义务或责任的状态。如斯宾诺莎所反复断言的，在这种状态下，实力就是正当( might is right )。人的这种自然状态由两样东西统治着：对于他人实力的恐惧，及让他人恐惧的力量。霍布斯不承认人具有互助、互爱的自然倾向，而圣托马斯却经常谈到这种倾向。因而，法律和法律秩序就不能从人性中推导出来；它们成为主权者的事情。古老的人性作为自然法之源泉的观念中，剩下的只是下面一个主张：国家起源于对横死的恐惧，及对于让生命和财产获得保障的渴望。国家，加上源出于主权者绝对意志的国家的法律，乃是人摆脱"实力就是正当"的自然法的庇护所，它通过对全部权力的垄断来提供安全与保护，它要求通过将实证法等同于自然法、以严格的顺从和臣服作为代价。于是，自然法乃是具有实质性内容的一套伦理体系的那种古老观念，已丧失了其全部功能：即充当实证法的道德基础，给人们提供一个判断实证法之正义性的标准和规范，体现一种历史地存在的国家﹣﹣作为立法者与正义的守护者﹣﹣应当追求的永恒理想。结果，甚至连启示的神法也由国家来解释，不受限制的国家，用霍布斯的话说，就是"现世的上帝"。这一全能的存在是完全能够不再诉诸自然法的，因为，国家就是最完整意义上的法律。在阅读霍布斯的过程中，我们可以感受到他赋予国家和主权者权力的那种庄严，这种庄严在以前的各个世纪是只有万能的上帝才有的。后来黑格尔谈论是国家的理念，霍布斯这位否认理念的唯名论者谈论的则是个别的历史地存在的国家（ the individual historical state )。"自然"含义的这种变化的后果是清楚的。因为自然是坏的，因为自然状态是"每个人对所有人的战争"状态，于是，国家就成为善的。” 康德对霍布斯“国家解释和制定一切法律”的观点，这种观点导致将会导致对人本身最大的侵害。因为，国家在霍布斯那里充当的是“神”。但是，国家却是由人通过契约和功利主义所建立起来的，本身就不能成为神。因此，国家并不能解释和制定不符合自然法内容的法律。可以从下面这段话看出“在康德的思想中，自然状态﹣-﹣与它对立的不是人类的社会状态而是人类的文明或政治状态﹣﹣所扮演的角色，与其在个人主义的自然法认识中一样巨大。康德主张，自然状态已经是社会的，自然法的规范在那里是作为私法生效的。因此，可从理论中推导出来的整套法律（关于婚姻、家庭、继承、合同、财产及获得它的方法、还有案件审理和判决的法律）就是在这样的关系中被处理的。 status civilis ［文明状态］被看成是某种后来添加上去的东西，而不是同样原初的。它是公法的领域，在这个状态，"通过公法，'我的'和'你的'得到保障"，因而，这些不是被创造出来的。提出这些私法规范具有重要功能，这些规范被投射到作为社会性的自然状态之上或之内，相对于国家的公共性或强制性法律是神圣的。存在于自然状态中的权利和制度最多需要国家利用其力量予以保护，它们不得被予以实质性改变或废除。因为，以前不属于自然法的东西是不能成为国家法的内容的。〔14）不断扩大的主观权利范围，及在文明状态中对这些权利的维护，加起来构成了自然法的内容。为了保护它们不受国家侵害，它们被设想处于自然状态中。这样，国家本身就完全是一种基于某种自愿契约的制度：它不是内在地、必然地形成于人的本质和理性中。它至多是从幸福论或功利主义的动机中形成的，因为各种激情﹣﹣唯理主义按照斯多葛学派的观点普遍视其与价值无关﹣﹣危及自然状态的存在本身，从而使强制成为必要。” 3.法律能否把生活中的所有事务都囊括在内吗？答案是不能的。如果，生活中所有一切都被法律所包围那么人类的生活也会变得僵化无比，从而失去原本的活力。这一观点可以从下面这段话中得出“法律是一种外在的、客观的规范。我的主观权利只是附属于作为一个独立存在的我的属性，这个存在有一个完全属于自己的目标。它尤其独立于我的道德品格的有和无。它保证了一个个人和共同体的恒久性。法律不是其自身的目的。它组织共同体为的是共同体的本质性目标，它把我的权利给予我，为的是让我之实现自己作为人的先天目的在社会中具有可能。由此才出现了其强制的权力。 不过，即使没有法律就没有持久的共同体﹣﹣没有家庭、没有国家、也没有任何别的社团，这样的共同体也并不是通过法律而具有生命的，相反，它就生活在法律中。结婚的夫妇、家庭是通过爱而生活的。爱控制了这对配偶最深层的存在的独特性。法律则只触及他作为配偶的一般属性。不管什么时候，只要忘记了这一点，只要试图把人与人的所有每一种关系都强制纳人法律的范畴，生活的意义就会丧失。启蒙运动的自然法学说就具有这种泛法律主义( panjurism ）倾向，它曾想用法律范畴覆盖一切，想把共同体解释为纯粹的法律让渡的产物，社会的那种伟大驱动力因此就失去了活力，或者遭到扭曲。最后的结果就是生活的方方面面都没有定形( Formlessness )。理由至少是，不管怎样，为了社会的持续存在本身而维护事物的既有秩序，这种做法并未占上风。如果国家变成一个纯粹的法律秩序，国家的理念就被消解了。若人民开始只谈论自我享受的权利，家庭就会衰落。法律不能造就生活，它也不能替代爱。它能够且只应是一种为了保护生活的目的而存在的内在地有限的秩序。” 4.自然法和实证法的联系 自然法是实证法的尺度和标准，实证法的制定需要符合自然法，受自然法的约束。自然法的含义与实质也需要实证法的确立与维护。正如下面这段话所指出的那样“君主绝对专制主义相比于自由民主国家，可为实证主义提供更有利的环境，因为，在自由民主国家中，法官多少是主权性的。甚至政府的形态就是由理性与意志的对立所决定的，因为政府的类型是依其立法的类型而区分的。 但是，自然法不需要与实证法针锋相对，历史上也从来不存在这样的对立。自然法与实证主义确实彼此直接对立。但如基督教自然法学说所论述的那样，自然法和实证法乃是互相直接指向对方的。自然法必然要求实证的法规对其予以详尽规定，即使它同时仍然是实证法的尺度和指南。自然法需要实证法，或者如基督教传统以一种适当的划分所肯定的那样，自然法需要人法，也即，世俗权威制定的法规。在自然法与实证法的关系这个问题上，各自然法学派的不同跟其在原则上的不同一样大。因为，在古希腊的智者，在卢梭的个人主义的自然法看来，实证法乃是与自然的律法直接对立的。实证法因为旨在保障统治阶层的利益，甚至在实体上是与自然法对立的。民主革命就是第一次让它的自然法成为惟一的法。唯理主义的自然法相信，从因时而异的原理中，可以演绎出一个实体上完整的法律体系，对此，只需要形式化的法律指令也成为实证法。” 5.法律的根基是什么？ 法律的根基就是正义。"真理承认或者拒绝承认最高权力者实证性立法的产物，相反，拥有最高权力者从真理中得到其真正的道德力量。"（弗朗兹·布伦塔诺［ Franz Brentano ]）而真理是与现实是一致的。真实的与正确的就是一回事，因而，正确的和公道的归根到底也是一回事。 Veritas facit legem ［法律就是真理］。正是在这一真理与正义统一的深刻意义上，"真理必叫你们得以自由"这样的教诲可适用于法律之下的人们所组成的共同体。真正的自由就是遵从正义的存在。