《资本的秘密》：重视资本在现代国家发展中的作用

在现代国家的成长过程中，资本扮演的角色让人无法轻视。无论是社会心理层面上的利益原则（资本法则）合法化，还是政治经济发展过程中的双重运动，在其中都有资本的身影。我们运用哈耶克的文本探讨了社会主义运动，众所周知，该运动的目标就是要消灭资本支配下的经济与政治秩序。后来的发展表明，社会主义运动虽然在传统的社会主义国家消灭了资本家阶级，但并未消灭代表现代社会与现代国家本质特征的资本及其运行法则，追求效益与经济增长仍是社会运行与国家施政的重要目标。

正面探讨一下什么是资本以及它与现代国家发展的关系。 对发展中国家而言，资本的问题尤为重要。正如《资本的秘密》一书作者德·索托所言，“资本主义为什么在西方取得了非凡成就，而在别处却基本上停滞不前？解答这个问题的时机已经成熟。随着所有看似合理的、能替代资本主义制度的选择都已无影无踪，对资本主义制度的分析也不再是用于冷战的武器，我们终于能够平心静气地仔细研究资本”。需要交代的是，“资本主义”一词在当代中国现实话语中似乎仍带有贬义，但阅读《资本的秘密》一书应该注意，书中说的“资本主义”，指向的就是市场秩序与私人产权；而市场秩序与私人产权，已被我国社会主义理论与实践所肯定。 德·索托的《资本的秘密》一书，相对于本书介绍的其他经典著作来说，讨论的问题与今天中国人遭遇到的许多现实困难更接近，因而带来的亲切感更强。比如说，它可以告诉我们：在外需不振、内需乏力的当今中国，经济持续发展的依靠力量是“穷人”而非那些巨商大贾，更非地方政府；当前中国城乡间的人口流动，私下里的土地交易，尤其是小产权房建设，不仅不是中国社会问题的根源，反而是未来解决问题的关键所在；当下中国伴随全球化程度加深和市场经济规模扩大所出现的“断裂”状况，即只有一小部分人享受到了富裕繁荣，而绝大多数人口受惠不大，似乎有一个“钟罩”将两者隔绝，这种现象在世界上绝大多数发展中国家都可发现，而且还曾经出现于历史上的西方国家。 要理解德·索托所讨论的问题，我们首先就必须了解他对“资本”这一概念的界定，弄清楚他所揭示的资本的秘密。然后，我们看看他是怎么描述资本在西方国家发展史上的作用的，并考察因此而发生的法律革命。再接着，我们看一看他总结的发展中国家在创造资本方面的法律制度建设及其成败经验，考察一下他给出的政策建议。最后，我们回到中国，思考中国现代国家建设中的资本问题。 第一节 德·索托与《资本的秘密》 我们先简单了解一下德·索托这个人和《资本的秘密》这本书，以便为阅读《资本的秘密》一书奠定基础。 一 德·索托其人 《资本的秘密》一书的作者，是秘鲁经济学家赫尔南多·德·索托(Hernando De Soto)。德·索托1941年6月3日出生于秘鲁的阿雷基帕，父亲是秘鲁的一名外交官。1948年，秘鲁发生军事政变，德·索托的父亲带着妻子和两个孩子流亡在欧洲。因此，德·索托是在瑞士接受的教育，在日内瓦国际学校上学，并在日内瓦国际问题研究所(Graduate Institute of International Studies in Geneva)念研究生。到38岁时，德·索托才得以返回秘鲁。德·索托的弟弟，子承父业，也成为了一名外交官。 德·索托主要以经济学家的身份而知名，与此同时还担任过多个职位，如GATT（WTO的前身）的经济学专家、铜输出国组织执行委员会主席、通用工程公司执行董事、瑞士银行组织顾问团负责人、秘鲁中央储备银行总裁。值得特别注意的是，德·索托并不是一个只会“坐而论道”的学者，他具有积极的行动意愿与能力。他以自己创建并任主席、总部位于秘鲁利马市的“自由与民主研究所(Institute of Liberty and Democracy)”为依托，积极地在秘鲁以及众多第三世界国家推进所有权制度改革，帮助不发达国家努力改进以所有权为核心的法律制度，以便将穷人目前拥有的非正式所有权融入正式制度中。 “躬行实践”恐怕是德·索托研究的最大特色。比如我们即将读到的《资本的秘密》一书第17页提到，德·索托为了搞清楚在第三世界国家（比如秘鲁），办一个正式的企业要经历多么艰难的程序并花费多少成本，特地以普通人身份尝试在利马郊区开办一家小型服装加工企业。为了能够获得正式的企业执照，德·索托和他的研究小组成员，每天花六个小时填写表格、排队、坐公共汽车到市中心领取法律文书，最终花去了289天才把企业登记注册下来。尽管这家作坊只需一名工人就可经营，办理法律注册登记却花去了1 231美元，而这笔钱是当地工人最低月薪的31倍。采用类似的办法，德·索托和他的研究小组，花了10年时间，对第三世界的5个城市（开罗、利马、马尼拉、墨西哥城和太子港）进行了广泛的调查，来估计不合法房地产的价值。德·索托这样的研究方法，是一般经济学家很少用的，也因此造就了他的成功。 在1988年至1995年间，德·索托和他的研究所为秘鲁经济制度改革提供了法律和行政管理方面的建议，主要是消除企业注册和所有权登记过程中的限制性条款与官僚主义作风，以便帮助120多万个家庭和38万个企业从原先的黑市经营者变成正式经济的成员。在此期间，作为秘鲁总统藤森（1990— 2001年在位）的私人代表与首席顾问，德·索托积极支藤森的改革运动。他和自己的自由与民主研究所，共起草了400多分法案和法令，目的是使秘鲁的经济和政治制度现代化，让绝大多数人能参与到正式制度中。 美国卡图研究所和英国《经济学人》杂志都认为，德·索托的很多政策建议，事实上为长期被关在法律门外的秘鲁穷人提供了非暴力的替代性发展方案。比如说，给种植古柯的农民授予正式的土地所有权。这些做法最终削弱了以暴力革命为导向的“光辉道路”游击运动的力量，使他们失去了安全地、新成员和金钱来源。因此，德·索托和他的组织被“光辉道路”组织的领导人阿维马埃尔·古兹曼视为大敌，德·索托也被列入了暗杀名单。1992年7月，恐怖分子给自由与民主研究所在利马的总部施放了汽车炸弹，杀害了3人并让19人受伤。换个角度看，这一不幸事件未尝不是一个学者的荣耀，因为他的理论让恐怖分子害怕。 德·索托和他的研究所，还在亚洲、中东和拉美地区广泛地推进旨在将穷人带入经济发展主潮流之中的改革。他们在全球23个国家（特别是在萨尔瓦多、海地、坦桑尼亚和埃及等国）推进所有权制度的改革，为许多国家领导人提供改革所有权制度和促进经济繁荣的咨询建议。因此，德·索托及其研究所，在那些饱受内部冲突和不发达之苦的国家中赢得了广泛的影响力。2009年开始，自由与民主研究所将注意力转回秘鲁，关注亚马逊丛林中土著的困境。作为向秘鲁总统加西亚提出的建议，自由与民主研究所发表了一个纪录短片《亚马逊丛林中土著人的资本之谜》，来推动解决秘鲁土著人的产权问题。德·索托还作为荣誉联合主席，为全球正义工程(World Justice Project)效力，在全球范围内推进法治，以创造发展的机遇与公平。 德·索托在学术和政策方面的贡献得到了广泛的认可。他被《时代》杂志1999年5月“新千年的领导人”特刊评选为本世纪拉美地区五位主要的改革家之一。《经济学人》杂志认为，自由与民主研究所是全球第二重要的思想库。《福布斯》杂志在其85周年特刊中，将德·索托称为“改变你未来”的15名改革者之一。2005年10月，在英国《展望》杂志和美国《外交政策》杂志举行的联合调查中，德·索托被列为全球100名公共知识分子的第13位。因为在第三世界国家推进以所有权为核心的政治法律制度改革，德·索托还受到联合国的高度赞赏，并获得无数的荣誉（其中经济学界可能更重视的有2004年获得的米尔顿·弗里德曼奖以及2010年获得的哈耶克纪念奖章）。 除了本章所用的文本《资本的秘密》外，德·索托还有一本著作是《另一条道路》。《另一条道路》的第一版于1986年出版（早于《资本的秘密》），并很快成为整个拉美最畅销的著作，并被翻译为十多种文字，其中英文版名列《华盛顿邮报》畅销书排行榜。《另一条道路》第一版的副标题为“第三世界看不见的革命”，而在2002年新版本中，书名的副标题改为“针对恐怖主义的经济解答”。除了这两本著作外，德·索托还与弗朗西斯·切尼瓦(Francis Cheneval)合作于2006年主编了《瑞士人权书第1卷：实现所有权》。2008年，他与巴利·斯密合编了《资本之谜与社会实在的构建》一书。德·索托还发表了多篇论文，并在许多报刊上发表供大众阅读的文章，主题集中于所有权改革以及授予穷人法律上的正式所有权等问题。 二 《资本的秘密》一书 《资本的秘密》一书，英文书名为The Mystery of Capital：Why Capitalism Triumphs In the West and Fails Everywhere Else。原书出版于2000年，中文版由江苏人民出版社于2001年出版，译者为王晓冬。这本书自出版后，像《另一条道路》一样，被翻译为十多种文字，成为全球的畅销书。 德·索托这本著作中的主要观点，也是本章重点阐述的内容是，如果一个国家不将非正式部门中记录的所有权和其他经济信息融入正式所有权制度中，那它就不可能建立起繁荣有力的市场经济。比如说，许多缺乏正式所有权的小企业，正从事着未被官方注意和记录的经济活动，它们难以获得信用，不能买卖企业，不能扩张，也因没有正式产权而不能在法庭上获得合法的补偿。政府也因为缺乏非正式部门的收入信息，不能对其征税，也不能为了公共福利而采取行动。 在互联网上，我们能查到很多名人对这本书的称赞。如英国前首相撒切尔夫人说，它“足以导致一场全新的、能为人类带来巨大益处的革命，因为它充分揭示了资本主义在第三世界和前共产主义国家失败的根源，那就是，这些国家缺少一种支持私有财产权、提供理想创业环境的法律体系。它应该成为负责和管理‘国家财富’的人的必读作品。”诺贝尔经济学奖获得者米尔顿·弗里德曼也称赞说，在这本书中，“德·索托证实，迄今为止，为缺乏所有权的资产发放所有权凭证，始终是促进社会经济发展的一条捷径。德·索托为政治家们提供了一项推广计划，它既可为人民造福，又能提高政治家自身的地位，可谓一举两得。”著名政治学者弗朗西斯·福山评论这本书说，“德·索托凭借一己之力，在第三世界挑起了一场革命……《资本的秘密》这本书记录了他在这一领域几十年的丰富经验与深刻洞察，为克服长期以来的贫穷提供了新颖的、天才的且充满希望的措施。” 全美图书馆协会(the American Library Association)的专业书评杂志《书目》(Booklist)，也高度称赞这本书，评价说：“作者要解开的秘密是，为什么世界上有些民族能创造资本而有些不能。在西方国家之外，无论是俄国还是秘鲁这样的国家，阻碍资本主义扩散的，不是宗教、文化或者种族，而是缺乏能让产权制度发挥作用的正式法律程序。要建立资本主义秩序就要实行法律制度的改革，这与民众的信仰有关，但更多的是政治而非法律的责任。他相信，如果政府能够重视穷人对合法产权制度的要求，并通过改革将其容纳在内，就能将他们的工作和储蓄转化为资本。政治行动是必要的，以便确保政府官员能严肃地接受真实世界中民众间生存状况的不平等，从而接受社会契约、重塑法律制度。” 在引述完别人对这本书的评价后，我们应该自己翻开《资本的秘密》一书。首先可以发现，这本书的结构还是相当简单清晰的。全书由七章构成，其中第一章事实上是导论，最后一章是结论，其余第二至第六章，分别按照第一章揭示的资本呈现在现实世界的五个神秘之处展开。 所谓神秘之处，指的是当前在对资本的认识中存在一些问题，以至于遮蔽了资本的重要性（即西方国家因创造出资本而成功，而第三世界国家因不能创造资本而失败）。德·索托的说法是，“西方经济进步中最基本的组成成分——资本——竟然最不引人注目”（第11页）。根据他自己对西方历史和发展中国家现实的研究，德·索托认为，这些问题有：(1)资料遗漏的问题，即发展中国家没有人准确记录穷人积累资产的能力，这是由于普遍存在的所有权制度缺陷，让穷人积累的资产得不到准确的记录；(2)对资本本质的认识问题，即必须超越物理学的界限去理解资本，资本并不是实物资产而是能创造价值的潜能，必须要有某种媒介（即正式所有权制度）才能将资产转化为资本；(3)政治意识问题，即之所以不能开发出潜在的财富，是因为在政治上没认识到，随着城市化和全球化的进展，不发达国家已发展出庞大的不合法社会部门及资产；(4)历史意识问题，即今天发展中国家出现的资料遗漏问题，同样出现于发达国家的过去，但今天无论发展中国家还是发达国家自己都没有认识到过去成功的经验；(5)法律制度问题，即发达国家的成功是在法律上融合不合法部门的“社会契约”而形成了一体化的正式所有权制度，发展中国家却往往照抄发达国家现行的法律，以至于无法创造资本。 至此我们可以看到，德·索托全书的结论还是很清楚的，那就是正式所有权的法律结构决定了资本的创造能力，世界经济的主要转型之路就在于所有权的法律改革，而法律改革的关键在于吸收不合法部门的“社会契约”。这里的“社会契约”不是洛克、卢梭他们的那个概念（尽管有点关系），简单点说，它指的就是在不合法部门中产生的种种非正式的所有权协议及其他安排（后面还会再做讨论）。 发达国家为什么能够成功？发展中国家为什么基本上不成功？这个折磨几乎所有发展中国家领导人的问题，德·索托在全书中以丰富的材料、雄辩的语言和严密的逻辑，给出了答案，那就是创造“资本”是西方发达国家之所以成功的原因，也必将是发展中国家通向成功的唯一道路，“只有资本能够提供必要的手段来支持扩大化市场中的专业化分工和资产的生产、交换。资本才正是日益提高的生产力的源泉，因此也是国家财富的源泉”（第233页）。德·索托坚决反对将国家发展成败归咎到文化差异这样的流俗意见，而主张发展中国家绝大多数国民贫困的根源是“缺乏资本”，消灭贫困的方法在于创造“资本”。 本章接下来在解读《资本的秘密》一书时，不按原书的顺序与结构，而围绕以下几个问题进行：(1)资本为什么重要？(2)发达国家曾经做对了什么？(3)发展中国家未做而应做的是什么？(4)如何创造中国的“资本”？ 第二节 资本为什么重要？ 德·索托引用布罗代尔的一段名言，开始全书的论述，“关键问题是要查明，历史上的资本主义为什么好像生活在与世隔绝的钟罩里？它为什么无法扩张并占据整个社会？……（为什么）资本形成的巨大速度只可能出现在某些社会部门，而没有出现在当时的整个市场经济中？”（第1页）布罗代尔在这段话中的意思，主要是将资本主义与市场经济明确区分为两种不同的形式，并认为二者间隔着难以突破的“钟罩”。布罗代尔还曾经以中国为例来说明二者之间的区别，他说“中国之（商品）交换是一方无峰无丘、削平了的地盘”，只有数量庞大的小规模市场活动（以集市、店铺和商贩为特征），而没有高级复杂的具有支配性的资本主义经济[插图]。 德·索托借用了布罗代尔的这个比喻，认为将平凡的市场经济与高级的资本主义隔开的这个“钟罩”就是资本。就是说，能否形成资本，决定了市场经济能否升级为资本主义，并进而事实上决定了一国经济能不能发展。这一说法构成德·索托全书立论的基础。那么，到底什么是资本呢？ 一 什么是资本？ 在《资本的秘密》全书中，德·索托反复强调，发达国家和发展中国家在发展状况方面的差距实在太大，这种差距不能用或者仅仅用文化上的理由来解释，“在保护资产和从事经济活动方面，西方国家和其他地方的文化没有多少差异”（第204页）；这种差别也不能仅从市场活动来解释，因为德·索托认为，发展中国家的人民对市场也有充分的认识，事实上“市场和人类的历史一样久远”（第4页）。德·索托在该书前几章反复提到，造成发达国家与发展中国家差距的，主要是创造资本的能力。 （一）资本是创造价值的能力 什么是资本？在日常语言中说起“资本”，一般将其理解为实物性资产，或者把一定量的货币说成是资本。德·索托对此根本不赞成。首先，他不厌其烦地强调，“资本并非积累下来的资产”（第33页），它是一个抽象的经济范畴而不是一种物质性的存在。他强调，真正揭开这一秘密的是18—19世纪的一些伟大的古典经济学家。德·索托引用亚当·斯密对资本的定义（“为了生产用途而积累起来的资产储备”，第32页），解释说斯密强调的重点是资本的核心，即要把积累起来的资产变成活跃的资本，用来调动附加的生产。德·索托还引用了萨伊对资本的定义并认为马克思也同意这个观点，那就是“资本本身就是非实质的事物，因为它和创造出资本的物质无关，而是和那一物质的价值有关，而价值是无形的”（第34页）。其次，他强调说资本也不是货币，资本的价值“不可能包容在那些金属片上”（第34页），更不会体现在现代的纸币上；货币是一种计量单位，只是为衡量资本的价值提供参照标准。 德·索托强调，资本不是实物性存在也不是货币，它实际上是“蕴藏在资产中、能够开展新的生产的潜能”（第33页）。或者也可用马克思的经典说法来理解，它是能产生剩余价值的价值。这种能“开展新生产的潜能”或者创造增值的价值，当然是一种抽象的经济范畴；这就需要赋予它一个确定的、切实可见的形式，才能把它体现或开发出来。比如说一间普通的房屋，只是一项实物性资产，要能从中分离出可创造新价值的价值，就必须要有某种形式或者说中介。为了说明这一点，德·索托打了一个比喻，那就是潜藏在资产中的资本，就像是高山湖水中蕴藏的动能。他说，“如同能量一样，资本是推动具体事物必不可少的力量，也促使人们去创造剩余价值。如果缺少产生并确认资本的关键机制，就无法创造出资本。”（第39页）从这个比喻出发，德·索托认为，需要有水渠、涡轮、发电机、变压器和水能系统中的电线，才能把湖水中的潜能转化成可利用的电能；同样需要有某种形式，才能将资产中的潜能释放出来，或者说“把资产转换成资本”（第37页）。德·索托说，这样一种类似于水渠、涡轮、发电机、变压器和电线的东西，在资产领域就是围绕所有权而发展起来的各种法律机制；通过这些机制，资产的潜能才能开发出来，才能创造新价值，或者说把资产转换成资本。“就像湖水需要水电站才能产生可利用的能量一样，资产需要进入正规的所有权制度，才能产生出大量的剩余价值”（第37页），这就是资本的创造过程。 由此可见，从文本上看，德·索托似乎给资本下了两种定义：一种定义强调资本的无形性，认为它是一种蕴含于实物资产中的潜能；另一种定义给予资本一定的物质形态，认为它就是潜能已被开发出来的实物资产。因为他书中存在类似这样的表述，有学者曾经批评德·索托这本著作不太像规范的学术著作。不过，这两个定义基本上还是可以统一的，其核心是强调创造新价值的能力：具备这种能力的资产就是资本，或者说它是创造新价值的抽象能力的具体化；不具备这种能力的仍旧是资产，或者用德·索托的称谓就是“僵化的资本”（第6页）。 （二）资本的特性 能够创造新价值的资本，具有哪些方面的特性呢？德·索托在这本书里无数次地强调，只有受正规所有权形式保护的资产才是资本，它具有区别于单纯资产（或僵化的资本）的特征。因此，资本的特性，实际上是正式所有权制度所发挥出来的效应；只有具备了由正规所有权制度发挥出来的效应，资产才能被看作是“资本”。 德·索托认为资本应该具备的特性或者说所有权制度产生的效应，有以下六个（第40—52页）。 (1)经济潜能具有确定性，即通过所有权制度的书面表述（凭证、证券、合同或其他类似记录），资产被表述为一种经济概念，其中蕴含的经济潜能被明确标示出来。这样，资产所有人可以将它方便地用作贷款抵押物或用作进入市场的保证。 (2)信息具有综合性，即通过所有权制度，将相关资产的零星信息（地点、质量、权属等）综合为所有权信息，并使之成为标准化管理的信息。这样，人们不用接近实物性资产就能得到该资产的所有相关信息，资产的潜能由此也容易评估和交流。 (3)所有者具有责任性，即全部资产的所有权在同一套正规法律体系的表述与约束下，相关利益主体可以方便地获取资产和资产所有人的资料，并可查验地址与所有权的客观记录。这样，资产所有者，若产生信用记录却不承担契约义务，就会相当容易被定位和归责。在无法隐姓埋名的情况下，资产所有人不得不成为担负责任的个体，这就鼓励甚至强制民众尊重市场交易规则。 (4)资产具有互换性，即在正规所有权制度下，资产不再处于自然物理状态下，而成为一种经济概念性存在，可以用低廉的成本来衡量价值，可以方便地组合、分割、调动和交易，因而具备良好的互换性。这样的资产，能够在实际操作中以符合交易条件的任何形式出现。 (5)人际关系具有网络性，即在正式所有权制度下，无论时间和空间如何变换，权利的全部记录始终都能找到并一直受到保护，资产所有者被转化成一个个可以单独识别和履行责任的商业伙伴；经过广泛的经济活动，这些商业伙伴就构成了复杂灵活的人际关系网络。在这样的网络中，普通人能拥有相应的工具，以便与政府及私营部门建立起创造性的联系，并获得额外的商品和服务。 (6)交易具有安全性，即经过正规所有权制度的表述，呈现资产特征的所有权文件、契约、有价证券和合同等，始终都能在公共记录系统和私营部门找到，并受到法律保护。这样，人们可以用来确认、移动和追踪相应资产，并方便、安全地创造剩余价值。 德·索托总结说，所有权制度的这些效应“构成了帮助西方人确认经济潜能并把经济潜能转化为资本的隐藏过程”（第40页），这一隐藏过程事实上就是该书尝试解答的“资本的秘密”。这一过程“神秘莫测”，“隐藏在管理这一所有权制度的成千上万条法律、条例、规章和机制之中”（第39页）。要想解开这个秘密，就必须研究这个过程究竟怎样在发挥作用；而要研究这个过程，“唯一办法就是从制度以外着眼——从不合法的社会部门里进行观察”（第39页）。德·索托还援引法国思想家福柯的话来佐证自己的观点：“为了发现我们的社会在清醒时是什么样子，我们也许应该调查在不理智的地方发生的事，也就是说，要在非法的领域内体会法律”（第40页）。从这一判断出发，作者多年来在发展中国家对不合法部门展开实际调查，并对西方历史上曾经的不合法部门进行考察，最终撰成我正在解读的这本书。 二 资本的重要性 为了说明什么是资本以及资本在经济增长过程中的作用，德·索托在书中反反复复运用一个例子，那就是房产。相对于其他资产而言，房产自然具有诸多优点，比如地点确定、明显可见、价值易估等；房产也因此具有可统计性和在世界范围内的比较性。不过，德·索托强调，房产尤其是穷人的房产，在西方发达国家与发展中国家具有不同的地位，前者作为资产是能创造新价值的资本，而后者仅仅只是资产，是不能创造或者很难创造新价值的“僵化的资本”。 （一）西方发达国家的资产与资本 在西方发达国家，由于拥有极为完善和系统的所有权制度，城市居民拥有的房产可以转化为资本。这是因为，房产的经济和社会方面的性质，能在一系列所有权机制中得到仔细的描述，相关信息被极富成效地组织、收录在所有权凭证中，并在公共记录系统中得到确认。在此基础上，西方国家居民将其作为公共设施服务的终点（诸如水电供应这样的记账和承担责任的地点），可以将其作为偿还债务和纳税的记录地址，可以将其作为显示房屋所有人信用历史的工具，可以方便地将该资产的全部或一部分出售给任何人，或以之为抵押获得贷款用于开办新企业。德·索托说，美国用于开办新企业的资金，一个最重要的来源就是抵押企业家的房屋（第6页）。因此，在西方发达国家，房屋不仅仅是栖身之所，在正规所有权制度的帮助下，通过书面形式它被转化为一个经济和社会性概念，“所有权并不是房屋本身，而是房屋在法律表述上（例如所有权凭证或其他记录）所包含的一个经济概念。这就是说，正规的所有权表述同它所代表的资产是分离的。”（第41页）基于此，德·索托用略带夸张的语言说道，“在西方国家，每一块土地、每一幢建筑物、每一件设备、每一件存货都在所有权文件中得到表述。这些资产和经济的其他方面紧密相联；所有权文件成为这个庞大的潜在联系过程的可见标志。由于这一表述过程，资产就能产生出与它们的物质存在相平行的一种不可见的存在方式。”（第6页）这样的所有权制度下，“资产更加容易取得，从而使其能够用于创造剩余价值”（第48页），而且此种资产不同于自然状态下的资产，它“能方便地组合、分割、调动和用于促进商业交易”（第48页）。就是说，现实世界中的某“资产也许是一个不可分割的整体，但在概念化空间里，它的正规所有权表述能够被分割成任意数量的部分”（第49页）。 因此，以同一套正式所有权制度来将资产转化为资本，才是西方国家真正的过人之处，“使人们能掌握看不见的价值，能处理触摸不到的实物”，“通过以便于理解的形式对资产的经济特性进行表述，能大大地降低费用”，“极为方便地促进人们就如何利用资产进行创造和完善劳动分工达成一致意见”（第54页）。德·索托用赞美的语气谈到，“由于综合所有权制度的出现，发达国家的国民不必接近资产，就能得到关于所有资产的经济和社会性质的描述。人们不再需要走遍全国去查看每一件资产，访问每一位资产拥有者和他们的邻居；正规的所有权制度为他们提供了丰富的信息，告诉他们什么资产可以利用，有哪些创造剩余价值的机会。这就造成一个对人们大有助益的结果：资产的潜能变得容易评估和交流，资本的产出也得到了提高”（第45页）。由于有了合法的所有权制度，创造剩余价值的工具就交给了西方国家的民众，西方国家也因此超越了世界其他地方而率先成为发达国家（第42页）。这种正规所有权制度下的所有权表述，让西方国家的民众不仅仅能够通过物理上的了解，而且还可以通过对资产潜在的经济和社会性质的描述来思考资产。德·索托打了一个比喻说，“合法的所有权制度已经变成了一个阶梯，把这些国家从资产真正所处的、不加修饰的自然空间，带入资本的概念性空间中——在这一概念性空间中，人们能够全面地从创造性潜能的角度来看待资产”（第42页）。有了这样的合法所有权制度，西方发达国家就掌握了通向现代化发展的钥匙；它们的国民现在就能在不断发展的基础上，极其容易地发现隐藏在其资产中的最具有创造力的品质。 除了上述通过正式所有权制度创造资本外，德·索托事实上还指出了西方国家所有权制度有两个特别之处。其中一个特别之处是，西方国家的所有权制度事实上由两部分组成：一部分是正规的，即由公共记录管理部门管理的所有权文件，它们对资产的所有经济用途进行恰当、准确地描述，并保证能够随时更新，便于查找；另一部分是不正规的，即许多私营部门参与帮助人们确认、移动和追踪资产的表述，这些部门包括对交易、担保和停业进行记录的私营实体、摘录员、评估师、负责所有权文件和担保的保险公司、抵押经纪人、信托服务部门和私营文件保管部门等。另外还有一个特别之处是，在西方国家，所有权管理部门的主要任务是强调保护交易，而不仅仅是保护所有权。他说，“尽管它们努力在保证所有权的安全和交易的安全两方面达到平衡，但很显然，政府的制度往往趋向于鼓励后者”（第53页）。就是说，西方国家所有权制度偏重于保护交易而非“资产所有人物主身份的保护”，这种做法“允许人们只用很少的交易步骤就可以移动大量的资产”（第54页）。于是，人们能够方便地去“探索资产中的潜能，完成资本实现”（第54页），而不只是把有关资产及其所有者的文件累积起来。 值得注意的是，德·索托此处对“促进交易”的强调，事实上为他在后面针对打破“钟罩”而给出的改革建议埋下了伏笔，即他要求所有权改革应偏向那些已非法地掌握大量资产但正从事现实经济活动的穷人。德·索托的意思是，穷人非法占据的很多资产在正规所有权制度中虽然是有“主”的，但那些正式的所有者并没有将该资产投入到经济活动中去或者使用该资产比较低效；而穷人已在现实活动中对该资产加以有效地使用，并通过创造性的劳动使之增值。因此，所有权法律在改革时，应该更多地考虑已使资产处于交易状态的穷人的利益（以便进一步促进交易），而不是只考虑正式资产所有者的利益（即仅仅考虑资产的安全）。用经济学的术语来表达，那就是应该将资本尽可能配置给使用效率高的人。 （二）发展中国家的资产与资本 与发达国家相比，发展中国家像房产这样的资产状况，与西方发达国家根本不同。由于发展中国家城市穷人的房产往往是在非法占据的土地上建造的，没有正式的所有权制度的保护，因而不能像发达国家城市居民那样得到充分的利用。例如，这样的房产只能在直系亲属和邻居之间进行买卖，无法以之为凭与陌生人签订可产生利润的合同，不能将其作为公共设施服务的终点，不能作为显示信用历史的工具，也不能以之为抵押到银行贷款。于是，发展中国家的穷人企业家，无法获得足够的资金支持创业。他们不但不能成为解决贫困问题的主体，反而成为造成贫困问题的根源。德·索托强调，由于发展中国家城市穷人占据的房产，缺乏正规的所有权制度保护，因此他们也就没有什么所有权可失去，不能成为可以负责任的主体，这会使经济发展到一定阶段后就陷入停滞。也就是说，这样的资产不是资本，只是一种“僵化的资本”，不能加以运用或者说不能加以有效运用。 就房地产而言，德·索托及其研究小组推算出，“在第三世界国家和前共产主义国家，大约85%的城市土地不能用于创造资本”，“40%~53%的农村土地也是僵化的资本”（第27页）。德·索托还特别举了几个具体的例子（第24—25页）。在菲律宾，57%的城市居民和67%的乡村居民的住房是僵化的资本。在秘鲁，53%的城市居民和81%的农村人口都居住在不受法律控制的住宅内。在海地，68%的城市居民和97%的农村居民的住宅，没有明确的所有权证明。在埃及，变成僵化资本的房屋为92%的城市居民和83%的农村人口提供了栖身之处。不是说在这些第三世界国家的城市中，这些住宅或房产不值钱，而是因为他们建造在公共土地或者他人土地上，没有正式的所有权而缺乏资本的六个特性，因而这些穷人创造的财富无法得以体现，也无法转化为进一步创造新财富的资本。德·索托他们根据长期的调查，并按最保守的方法计算，得到了一个惊人的结果，那就是在发展中国家由穷人掌握但并不合法拥有的房地产，总值至少有9.3万亿美元。9.3万亿美元是多少呢？它“几乎是世界上20个最发达国家的主要股票市场里的全部上市公司的总值，是自1989年之后的10年间所有第三世界国家和前共产主义国家所接受的外国直接投资总额的20多倍，是世界银行在过去30年里贷款总额的46倍，也是自那时起所有发达国家对第三世界的发展援助总额的93倍”（第27页）。具体到德·索托的故乡秘鲁，在城市和农村，没有正式所有权的房地产，总值至少达到740亿美元，这比利马股票市场在1998年前暴跌之前的总值大5倍，比有可能私有化的国有企业和设施的价值大11倍，是有历史以来外国在秘鲁所有直接投资总额的14倍（第25页）。德·索托感叹道，发展中国家人民“男男女女辛辛苦苦地进行储蓄，为自己和孩子建造住房”（第28页），但却不能转化为创造财富的资本；发展中国家的政府领导人，本来不必“花大量时间在各国的外交部长之间和国际金融组织的大门前周旋”去寻求外国投资，只要他们能把本国房地产市场中僵化的资本转化为活的资本，就有“上万亿的美元准备投入使用”（第28页）。 当然，除了房产以外，发展中国家还有其他形式的僵化资本。比如说不合法的企业所有权、不被正规所有权制度承认的采矿权等等，这些我们在下面还会加以讨论。总之，发展中国家由于资本处于僵化状态，因而无法开发资产中包含的潜能，不能像西方国家那样获得发展的机会。 第三节 发达国家曾经做对了什么？ 德·索托强调，全球200个国家中只有25个国家可称为发达或富裕国家，几乎全是西方国家（包括日本），而且一百多年来始终都是这些国家。其实，西蒙·库兹涅兹也早就进行过类似的观察，他说发达国家俱乐部成员自19世纪末以来几乎没有变化，只是在成员之间的位次上有所调整。为什么会这样？这些发达国家曾经做对了什么？德·索托的回答是，他们产生了足够的资本。由此带来的另一个问题是，为什么只有西方国家产生出足够的资本，而世界其他地方却做不到（或者产生出的资本非常少），德·索托认为，“这已经变成了一个谜”（第31页）。而德·索托要做的，就是借助于历史资料在书中解开这个谜。 一 西欧曾经的历史 为什么唯有西方国家做到了这一点？德·索托再次强调，这绝不是由什么文化基因决定的，“西方国家的公民并非天生就尊重所有权和交易，这种尊重是可执行的正规所有权制度出现之后的结果”（第46页）。德·索托举了200多年前美国的例子，来说明在当时并不存在同一套遍及所有人的正规所有权制度，事实上存在着多种非正规的甚至相互冲突的所有权安排或者所有权要求。比如说，在那时，美洲殖民地的同一块土地，可能是英国王室转让给某人的一大片土地中的一块，而另一个人声称这块地是他从一个印第安部落手里买来的，第三个人则说这是他用奴隶从州议会换来的土地，这三个人也许谁都没有亲眼看过这块地。而来到美洲的移民，往往根本不去管上述三人的权利声明，早早地就在这块土地上定居、耕田、修建房屋，甚至转让土地、建立信用。 之所以西方国家能够改变上述状况、建立起现在的正式所有权制度，是因为自19世纪以来，政府因应社会的变化与要求，通过艰苦的法律修订工作，不断地将分布在城市、乡村、住宅区和农场的所有权规则融入到一套制度中，将大多数资产综合到一套正规的表述制度中。这样的所有权制度，可以“把管理国民积累的财富的所有信息和规则全部放进了一个知识库”（第43页），从而使西方国家的经济主体能够发现和实现资产中的潜能。因此，19世纪是西方国家历史上的革命性时刻，“大多数西方国家的综合所有权制度大约100年前才出现；日本的综合制度则出现在50多年前”（第44页）；在德国，正规所有权制度“直到1896年当施泰因、哈登贝格的改革达到高峰、用于记录土地交易的系统在全国范围内开始运作时，才完成全部综合过程”（第45页）。 为了说清楚上面的问题，德·索托特地在第四章中回顾了发达国家所有权变革的历史。在他看来，欧洲刚进行工业革命时，不仅经济发展状况与当今发展中国家相似，而且面临的社会问题也极为相似，如无法控制的人口迁移、不合法社会部门的发展、城市贫困、社会动荡不安（第86页），以及大量的违法现象等。这些问题源自农村人口因收入的诱惑而大量向城市迁移（就像今天的发展中国家），“向城市迁移的运动一开始，现行的政治制度就开始滞后于快速变化的现实状况”（第88页）。这是因为，在欧洲当时的行会制度和工业官方垄断的前提下，迁移到城市里的民众找不到合法的工作，只能着手开办非法的家庭工厂，“不合法的工作是他们收入的唯一来源。不合法的经济部门于是开始迅速蔓延”（第89页）。与不合法经济活动相伴生的，是大量的走私、诈骗、盗窃等非法活动。就像今天的发展中国家那样，欧洲国家的政府在当时也疲于应对这些层出不穷的问题，“直到它们创立了合法的所有权制度，加速了劳动分工，提高了穷人的劳动生产力，才使情况得以缓解”（第86页）。 但一开始这些欧洲国家的政府，并没有调整过去的法律以适应这种新的城市现状，而是“制定出更多的法律和规章制度，试图对其进行压制。规章制度越多，违法现象也就越多——很快，政府又制定出新的法律来处罚那些违反了先前的法律的人。法律诉讼不断增加，走私和诈骗四处蔓延，政府就求助于暴力镇压”（第88页）。在此情况下，欧洲国家分别走了两条不同的道路。一条是政府继续坚持宣布不合法企业家为“非法”，采取措施打击这些非法活动而不是调整现有制度以吸纳这些非法的企业，“这不仅阻碍了经济的发展，而且还会使社会动荡不安，最终演化成暴力冲突”（第93页），其中最为著名的就是法国大革命和俄国革命。另一条道路，像英国所走的道路，“政府制定了新的法案，使农村和郊区的企业合法化”（第92页），政府的主要行动是调整现有的法律制度，如所有权制度和政府管制行业的措施，使非法企业家的产权合法化，最终整个国家和平地进入市场经济。 德·索托强调，多数西欧国家之所以在20世纪变成了发达国家，是因为从19世纪到20世纪初，大多数西欧国家都像英国那样改革了法律，以适应现实状况的发展。“那时欧洲人已经认识到，仅仅通过一些小的特别调整，根本不可能管理工业革命的发展和消除大量不合法现象”（第96页）。而政治家们正确地认识到（或者无奈地接受了）现实，那就是，问题的关键“不在于人而在于法律本身”，“正是法律在阻碍穷人变得更具有生产力”（第96页）。于是，这些欧洲国家“着手把具有排斥性的法律制度转变成能吸纳融合不合法企业的法律制度”（第96页），“通过倡导互相依赖、放宽取得正规所有权的限制、减少由过时的法律条文造成的法律阻碍、使政府和立法机关接受现实”（第96页）。就这样，欧洲的政治家们通过消除法律和经济制度中的矛盾，让自己的国家做好了走上经济发达之路的准备。 二 美国的两个例子 为了进一步说明发达国家在历史上是如何进行法律改革的，德·索托用他这本书的第五章为我们描述了被人遗忘的美国历史经验，即在19世纪它是怎样建立起遍及全民的正式所有权制度的。德·索托在其中特别详细描述的，是美国土地法律调整和矿产法律变革这两个例子。德·索托强调，在这两个例子中，一开始，“就像今天发展中国家的政府一样，当时的美国政府也试图阻止不合法居民和不合法协定的快速蔓延”（第105页）。但与之不同的是，美国政府最终承认了旧的法律制度的无效性，并懂得“大规模改变法律的力量存在于法律制度之外”（第105页）。于是，在18—19世纪这一时期，美国“通过把在大规模人口迁移中产生的各种受欢迎的规则纳入法律，使法律为大众服务”（第108页），从而弥补了现有法律的缺陷，诞生了新法律。就是说，新法律是“法律开始努力追赶现实状况的发展”之结果（第96页），法律变革是通过融合旧的正式所有权制度与民间非正式所有权规则进行的，“法律一方面从整个社会的结构和习惯中向上发展，一方面从社会统治者的政策和价值观向下延伸”（第117页）。 （一）美国土地法律改革 德·索托为我们举的第一个例子是美国的土地法律改革。 前面提到过，美国在殖民地时期，土地所有权制度非常复杂。同一块土地，可能英国王室、印第安部落或殖民地议会，都宣称拥有所有权。美国独立后，大量未开发土地特别是新获得的中西部土地的所有权，在法律上归联邦政府所有。可有一些州不管联邦政府的规定，制定了它们自己的关于所有权和土地分配的规章，目的在于保护现有的特权人士。这一切，加剧了土地所有权法律的混乱状况。来到新世界特别是进入到中西部地区的移民发现，不管自己走到哪里，“都会碰上大量算不上无主的土地、复杂的正规所有权法案、互相排斥的所有权权益、效率低下而又充满敌意的制度以及混乱无序的土地分配步骤”（第126页）。 于是，这些移民根本不管所谓的正式制度，纷纷涌入广大未开发的土地，建立起自己的住宅和农场。在政府看来，移民到公共土地上的这些“不合法居民”，是“闯入者”，甚至是歹徒。可移民们认为，自己所占据的土地，其价值是因自己的辛勤劳作而提高的，但现行正规所有权法律干脆不承认他们的劳动价值。因此，他们坚持道，“是他们的劳动，而不是什么正式的书面所有权文件或是随意划定的边界线，才为土地带来了价值和建立起固定的所有权”（第114页）。于是，在得不到正规所有权制度帮助的情况下，移民们把英美两国的法律传统和他们自己的常识融会在一起，开始制定属于他们自己的“法律”（第130页），即建立一种属于他们自己的所有权制度。比如说，他们为自己希望拥有的土地做上记号以标明自己的权利：在树上刻上名字标明自己的“斧头权”，建造一座小屋以标明自己有“小屋权”，种上一棵玉米标明自己的“玉米权”。通过这些行动以及相互间的共识，移民们确立了自己对土地的权利要求，而权利主张“在移民中间形成了根据共同的认可和共同的需要而产生的习惯法”（第114页）。 德·索托的意思很清楚，正是由于正规的所有权法律在现实中不能为土地的有效使用提供相应的指导，才在美国土地市场上出现了“两种法律和经济制度中的‘既定所有权的大集合’——其中一种制度是编纂起来写在法令全书里，另一种制度则在实践中发挥作用”（第111页）。就像今天的许多发展中国家，18世纪至19世纪初的美国，也存在着这种双重法律和经济制度，而大多数土地所有权和所有权协定由不合法的“法律”决定。居住在不合法所有权协定所支配土地上的移民，就成了不受法律支配的居民。这种不合法的“法律”或者说不合法所有权协定，尽管“不是由国家制定的，也不是来自法令全书，但它确实是一项法律。这项法律源于人们自己，由人们自己制定；它的命令同时也具有强制性”（第115页）。德·索托强调，“不合法居民们似乎并不想彻底更换现行的法律制度”（第115页），但由于“美国此时的所有权制度非常呆板，法律条文烦琐、过时，变成了移民们保护和稳定其财产所有权的主要绊脚石；这些移民于是脱离官方的法律制度，成为‘不受法律管辖的不合法居民’”（第111页）。这些在现行所有权法律中处于不合法地位的居民们，被充满敌意的立法者、有产阶级的政治家们和持有所有权证书的特权人士敌视。德·索托反复强调，这些人“根本不是罪犯；他们组织社区、建立学校、修建房屋、销售土地”（第116页），他们为经济增长、土地价值提升做出了杰出的贡献，而且遵循着自己的“法律”。 由于移民们自身的积极努力与抗争（德·索托以美国中西部的“权利要求协会”对协会成员权利的主张与保护作为例子来说明），由于越来越多的政治家们懂得把正式所有权出售给那些反正也赶不走的移民，既可获得大笔收入又可促进土地的有效开发，再加上美国民主制度的作用（数量不断增长的居民们通过选票要求当选官员保护他们的利益，以至于许多州政府驳回最高法院有关不合法人口问题的大量决议），于是“在美国经济发展的关键时刻”，美国政府承认了“真正的罪犯和不合法居民之间的差别”，承认“土地制度从未和美国人获取土地的实际方式彻底吻合”（第117页），开始改革法律。在法律上不断追赶现实发展的做法，主要就是在正式法律中融合大量的不合法的所有权协定。 1797—1820年，肯塔基州通过一系列立法行动确立了两大原则，并表现出来这样的取向，“这两个原则一是土地占有人对土地增殖部分的权利；二是，如果某定居者在私有土地上定居超过7年而未引起争议，并一直缴纳税金，不管土地原所有人的所有权文件多么有力，该定居者都可以对土地拥有明确无误的所有权”（第147页）。这一取向还体现在美国联邦和许多州的法律所确定的优先权原则上，即在把某一块公共土地卖给普通大众之前，这块土地上不合法定居的人有权优先购买这块土地。不过如果土地价格过高的话，那这样的法律既不能充分保障移民对土地的所有权，也不能体现他们为土地创造的增值。如1785年国会在公共土地出售的法律中规定，不合法定居者有权以每英亩1美元的优惠价格购买但必须一次性购买640英亩土地。在当时，640美元这个数目过于庞大，“超出开拓先锋们的支付能力”，结果美国的移民们宁愿“选择不稳定的非法定居”（第134页），或者说情愿生活在非法状态下。美国政府疲于“排斥和惩罚非法获取土地的不合法居民”，于是不得不在立法和司法两方面再次朝有利于定居移民的方向发展。1830年的法律规定，“1829年时占有公共土地并在上面耕作的每一位居民”，有权以极优惠的价格购买160英亩的土地。到了最后，1862年颁布的《宅地法》直接承认了移民对非法占据土地的所有权。它规定，移民只要同意在现有土地上定居和发展5年，就可以免费获得160英亩的土地。 德·索托评论说，“《宅地法》可以被看做是把不合法的协定纳入法律的过程中一个重要的里程碑。正规法律最终接纳了移民们的许多不合法协定，并将其合法化——这成了美国大多数人的准则，而不是什么例外情况……《宅地法》标志着少数有产阶级的法律与大量的人口迁移和开放的、可持续的社会所需要的新秩序之间一场漫长的、精疲力竭的、痛苦的斗争的结束”（第162页）。用德·索托的语言来说，就是通过这样的法律建立起新的正式所有权制度，从而将土地从资产转化为“资本”，因而极大促进了美国公共土地的开发。当然，正如德·索托所强调的，1862年的《宅地法》，“与其说这是一个彰显当局的宽宏大量的法案，不如说是政府对政治既成事实的承认：新生的美国人已经在不合法协定的基础上，在土地上定居生活了几十年，也使土地的价值得以提高”（第105页）。 （二）美国矿产制度变革 德·索托还举了另一个例子就是美国矿产所有权的改革，这个例子涉及加利福尼亚淘金热这一历史事件及美国《采矿法》的诞生。 在加利福尼亚州发现黄金之前，当地许多土地是政府赠给墨西哥人的，或者是公共土地，因而在正式法律上是有“主”的。自1848年该地发现黄金后，数十万名淘金者涌入加利福尼亚。在开采矿产的过程中，这些涌进来的移民发现，有成百上千的人声称对他们占据的土地有权利。“墨西哥人的赠予地、不见踪影的地主、渴望得到土地的定居者以及不健全的法律制度之间的矛盾一触即发，为新的加利福尼亚居民带来巨大的风险”（第126页）。为了确保自己辛勤开发获得的矿产权利并有利于进一步投资开发，加利福尼亚的淘金者们以及马萨诸塞、肯塔基等州的其他矿工们，急需以某种形式来确保自己的权利。 那些涌入加利福尼亚的矿工们，并没有坐等政府来颁布有关法律意见（事实上也等不到），他们纷纷根据风俗习惯（“矿工们的法律”）并参考现行法律来制定约束彼此的“矿区条例”，以保障自己的权利要求。“根据矿工们的法律，发现矿山的人就是他自己的执行官，使他可以占有土地，为他自己颁发所有权凭证、划定疆界，并宣布自己为所有权人（第165页）”。制定出来的矿区条例，“为矿工们规定了如何识别他们的权利范围的方法，建立起记录员办公室、矿区的正式记录以及记录权利要求的办法”（第144页），还建立起用于解决纠纷的制度，即经常性的采矿协商机制与矿区行为准则。上述这些方法、规定、机制与行为准则，虽然是非正式的，但在现实中却有一定的效力，只是不为官方认可而已。矿工们跟前面说的占据土地的不合“法”居民一样，也成立了自己的组织，来规范他们的不合“法”的权利、确保每个人对自己所占据土地的责任。 有意思的是，美国大多数政治家对矿工权利表示支持，这一态度与他们早期对不合法居民的态度不同。德·索托的猜测是，一个可能原因在于，矿区条例的“原则、立法思路和制定程序通常和现行法律没有太大的差别”（第164页），另外可能也跟当时的时代背景有关（如奴隶制问题争议、南部各州退出联邦等重大历史事件在此时发生），另外矿区的自治结构也符合当时的政治观点（第165页）。总之，到19世纪60年代，出于对资金的需求和对解决矿区冲突的需要，国会开始把矿工们自己制定的几千种“法律”纳入到一个统一的制度，依靠采矿者自己确立的权利凭证，建立起采矿者的正式土地所有权凭证。 德·索托告诉我们，到1866年，美国国会通过了第一份采矿法案，正式宣布开放全国的矿区让美国公民开采。法律清清楚楚地指出，开采矿产要根据不抵触美国法律的“地方风俗习惯或者若干个矿区的矿工们的规定”进行（第166页）。这一联邦采矿法案是美国法律制度上一个非凡的突破，它表明美国政府明白大方地承认了诞生于官方法律之外的民间协议具有合法性。1872年5月10日，国会通过了普遍的采矿法案，该法案奠定了今天美国采矿法基本的正式结构。这个法案保留了1866年采矿法案所确立的两个最重要的基本原则：“承认采矿法，承认矿工们对矿区进行增值后就有权以合理的价格向政府购买所有权凭证”（第167页）。就这样，在20多年时间里矿工们通过不合法途径产生的权利和协定，最终被融入一个新的正规的所有权法律中。 到19世纪80年代，1872年《采矿法案》取得了彻底的胜利，“矿区条例和习惯在很大程度上已经变成了历史文物”（第168页）。矿工们在获得正式法律认可的所有权凭证之后，更加积极地花钱去挖掘代价昂贵的坑道、安装机械、建造房屋或勘探矿脉。他们还将矿藏的权益按小块出售以获取必要资金，或者吸引更多矿工加入。《采矿法》实施后矿工们的这些做法，实际上就是德·索托所谓的以正式所有权制度来创造资本的行动。 三 法律革命 以上美国的两个例子表明，与今天的发展中国家一样，在英属北美殖民地和美国建国近一百年时间里，通过正式法律建立的所有权制度与民众自发创业建立起来的“非法”权利之间，存在着冲突。按照正式法律制度来衡量，在土地、矿产等领域的非法活动似乎是极其猖獗、极为普遍的。美国政府多次尝试按正式法律建立秩序（特别是在土地制度方面），打击非法移民在公共土地上的居住与开发行为及其他权利要求。但跟世界上许多第三世界国家政府今天的做法不同，美国政治家在当时逐渐认识到，这些占据公共土地或者其他有“主”土地的人“不是什么罪犯或者野蛮人；他们是高尚的先锋，他们保证了这个国家的快速增长和发展。如果他们违反了法律的书面文字，那他们也只是在完善法律的最终意图”（第149页）。因此，重要的不是打击这些具有非凡创业能力的人群，而应该致力于改变现有的法律规定，以法律革命来实现法律最终的意图。 那么，在所有权方面，法律的最终意图是什么呢？那就是前文说过的，在兼顾资产的安全与资产的交易二者的平衡中，更倾向于后者；就是说，重点是要确保资产能实现互换，能够通过创造性劳动而增值，而不是单纯地保障安全。这样一来，在现实中就存在两种各有侧重、互不相让的所有权概念：“一种概念与经济发展相联系，强调所有权动态的一面；另一种概念与所有权在快速变化中的安全性相联系，强调其静态的一面”（第120页）。美国的政治家们用了一个多世纪的时间才真正明白，像美国这样蕴藏着巨大的、未开发的自然资源，且具有众多上进心强的移民和定居者的国家，所有权法律应该更多地侧重于动态；而侧重动态，意思是应该更多地考虑在经济发展过程中民众创造的有效的非正式所有权协议，而不应该僵硬地执行原有的法律制度。显然，只有侧重动态的法律才能真正公平地对待已在此土地上劳作多年的“非法”居民，只有这样的法律才能进一步促进对土地的有效开发。 显然，这样的所有权法律，必须从民间经济活动（可能仍处于不合法状态）中吸取现实存在的种种所有权协议，才能为现有的法律注入生命，让正式所有权法律保持活力。前述美国国会通过的土地法案和采矿法，就是正式法律吸收非正式所有权协议而实现动态的两个例子。德·索托把民间经济活动中形成的、可能仍处于不合法状态的协议和规定，统称为“社会契约”。德·索托在这里借用洛克、卢梭等经典作家用来解释国家诞生的“社会契约”一词，来说明没有国家权力支持的民间协议同样具有有效性甚至神圣性，它们“是由实实在在的人清清楚楚地记录下来的协定”，“人们能够实实在在地接触到这些社会契约，并且还能把他们组合成用于创造所有权和资本的制度。社会本身会承认并执行这一制度，因为这个新的制度将建立在社会中的大多数人都很满意的协定的基础上”（第184页）。由此形成的法律改革，能够及时地将所有权制度向底层民众开放，并在相当程度上以底层民众的“社会契约”为基础来重构所有权法律，从而将有关所有权的法律根植于人们已经忠实服从的社会契约，形成有利于穷人的统一的合法所有权制度。 德·索托进一步地说，在美国发生的这种法律变革，事实上构成了一场法律革命。说它是革命而不是普通的改革，是因为以下两点原因；第一，这样的法律在观念上是革命性的，即它体现的原则是“社会需要是赋予所有法律制度活力的本质内容”（第170页）；第二，这样的法律在行动上也是革命的，它“以多种方式，以社会底层的美国人的经验和他们所创造的不合法协定为基础，为美国的法律制度注入了生命……美国的立法者和法学家创造出了一个更加符合有创造力的、动态的市场经济所需要的新法律制度”（第170页）。因此，“所有这些过程从本质上构成了一场革命，这场革命诞生于人民大众要把政府发展成为一个系统化的、专业化的正规结构的普遍期望”（第170页）。 结合前述西欧国家的情况，可以说这样的法律革命在西方国家的历史上是普遍性的。这些国家在19—20世纪的某个时候，吸收了社会底层民众的经验和他们所创造的不合法所有权协定，为已经僵化的法律注入生命，从而“创造出一个更加符合有创造力的、动态的市场经济所需要的法律制度”（第170页）。这场革命的关键，是改造正式所有权制度；而改造所有权制度的关键，又在于“渐渐地承认产生于官方法律制度之外的社会契约是法律的一个合法来源，然后又找到了把这些社会契约纳入法律范围的方法”（第103页）。德·索托断言，“西方所有重要的正规所有权制度的改革都是经过精心策划、制定一个新的政治制度的结果”（第211页）。当然，这场革命可能并不那么剧烈，更没那么血腥，是西方国家政府“用没有血腥的、不会中断的革命来实现法律的变革”（第211页）。 在西方，这样的法律革命为什么能够成功？归结德·索托在不同段落中的探讨，我们大致可发现有以下三个方面的原因。 第一，处于不合法部门的民众及其组织的抗争与努力，“人民比法律专家拥有更大的权利去定义和解释规章制度”（第139页）。德·索托极力称赞“权利要求协会”及矿工组织，认为这些“不合法组织在定义美国的财产所有权和增加土地价值方面发挥了重要作用”（第139页）。 第二，政府及政治领导人的开明。德·索托说，成功的西方各国“都有一些开明人士懂得，如果有很多人生活在某一法律制度之外，那么这个法律制度的存在就毫无意义。正是由于这些开明人士，西方国家才取得了所有权制度革命的成功”（第98页）。 第三，已经存在的选举政治与民主制度的作用。无论是在美国还是在西欧，在所有权法律革命之前，选举政治和运行良好的国会已经存在，选票压力和议员活动，最终迫使国会或政府一步步地修改早已僵硬的所有权正式法律，使其向有利于穷人、有利于产生资本的方向变革。 当然，在此过程中政治领导人的作用是至关重要的。德·索托参照美国的经验，建议政治领导人在进行类似的法律革命时，必须考虑三个因素：“找到真正的所有权社会契约、调整法律与这一契约相适应、研究出政治策略使这些变革成为现实”（第170页）。而可以汲取的主要经验教训是，“假装这些不合法协定不存在、或者不采取策略把它们纳入法律部门就试图将其废除是傻瓜的行为”（第121页）。 第四节 发展中国家未做而应做的是什么？ 在解答了“什么是资本”“发达国家做对了什么”之后，事实上我们已经可以预料德·索托会怎样回答“发展中国家未做而应做的是什么”这一问题了。那就是，“未做的”是没有建立起正式所有权制度来创造资本，“应做的”是进行所有权制度的变革或者说“法律的革命”。不过理论上的明了，并不能代替对复杂现实的了解。下面我们结合德·索托分散在全书中的相关内容，来集中加以叙述。 一 发展中国家为什么贫穷？ 德·索托告诉我们，为了成为发达国家，按照西方国家政府及有关专家的建议，很多发展中国家已经在宏观经济管理方面做了很多事情，诸如缩减政府开支、重组公共债务、抑制通货膨胀、推动贸易自由化等，但似乎这些都不能让它们成为发达国家。特别是跟德·索托个人相关的拉美国家，自1820年以来它们至少四次尝试加入全球化，但都以失败告终。正如德·索托提到的，跟我们中国过去同属社会主义阵营的东欧国家和前苏联，在转型过程中按西方国家及学者的建议进行的宏观经济改革，到德·索托撰写《资本的秘密》时也并不顺利。因此，“宏观经济改革并不足以创造财富”（第57页），不足以让发展中国家踏上发达之路。 （一）“钟罩”的三个侧面 德·索托在《资本的秘密》一书中多次用到布罗代尔的“钟罩”比喻，但在使用时含义不尽相同。此处我们归结德·索托的说法，从三个方面来理解布罗代尔的“钟罩”问题。 布罗代尔所说的钟罩，本意指的是隔开资本主义与市场经济的某种障碍，这种障碍让“资本主义”这样的高级经济形式只局限在很小的范围内，不能扩张到全部的市场经济活动中。若用德·索托的术语来解释布罗代尔的问题（即“为什么存在钟罩”），那可以说这样的钟罩“不是玻璃做的，而是用法律做的”（第183页）；现有的所有权法律让一部分经济体能够创造资本而成为布罗代尔说的“资本主义”，同时阻止了另一部分经济体创造资本，使其因缺乏资本而长期停留在低级的市场交换活动中。这是理解布罗代尔钟罩的第一个方面。 德·索托在描述发展中国家始终无法成为发达国家时，也借用了这一比喻。他认为，发展中国家和发达国家之间也存在着“钟罩”，阻碍着经济发达、社会繁荣的现象从现在的发达国家向发展中国家扩张，“资本主义已经为西方国家带来了财富，又是什么原因阻止它为世界上的大多数人带来同样的财富呢？为什么资本主义像是被封闭在钟罩里，只在西方国家发展起来了呢？”（第5页）。这样的“钟罩的存在把资本主义变成了一个私人俱乐部，只对少数有特权的人开放，使几十亿站在外面想进来的人愤怒不已”（第59页）。当然，德·索托并不赞成阴谋论或者类似的剥削论，因为这“并不是某些西方国家阴谋制造垄断的结果”（第8页），而是因为发展中国家自己不能创造资本。这是理解布罗代尔钟罩的第二个方面。 德·索托在全书中运用布罗代尔的“钟罩”，重点并不在于说明发达国家与发展中国家之间的某种阻隔现象，而在于强调发展中国家内部的阻隔或障碍问题。他说，在发展中国家内，其实并不缺乏兴旺发达的部分城市或者部门，也不缺乏拥有资本的少数本地人或者外国投资者（“他们的资产或多或少也是综合在一起的，也可以互换，也形成了网络，也受到了正规所有权制度的保护”，第59页），只是绝大多数地区、绝大多数人生活在贫困中、资产因缺乏可靠的正规所有权制度保护而不能转为资本，因而在一个国家内少数拥有资本的人与绝大多数不能拥有资本的人之间隔着布罗代尔的“钟罩”（“到处都是巨大的阻碍”，第59页）。德·索托说，“在‘钟罩’内部，是少数借用西方国家的法律原则来掌握所有权的特权阶层；而‘钟罩’之外是大多数人生活的地方，所有权被牢固地根植于不合法社会契约中的各种非正规协定的使用和保护”（第183页）。这是理解布罗代尔钟罩的第三个方面。 （二）发展中国家的问题源于不合法部门不能创造资本 虽然横向地与发达国家相比，大多数发展中国家总体而言仍处于经济落后、发展缓慢的状态中，但就自身纵向地对比，“在最近的40年里，发展中国家已经经历了历史上最具有深远影响的一些变革”（第68页），其中特别明显的是伴随工业革命而来的城市人口的急剧增长。与前述西方国家在工业革命时期的情况相似，城市人口的增长主要是因为农村居民向城市迁移；同样相似的是，官方原先制定的（或者从别国直接移植而来的）法律过于僵化，法律不能和经济社会的剧变保持同步发展，迫使来到城市的新移民不得不去从事大量的不合法活动，创造出适应自己活动的不合法“法律”。 德·索托强调，这些城市移民，尽管“被迫变成了法律之外的难民”，但“他们几乎并没有游手好闲地陷于失业状态”（第20页），事实上他们在积极地追求更美好的生活，“充满了艰苦的工作和大量无与伦比的独创性”（第20页）。由此带来的是，“在整个发展中国家的城市里，一种生气勃勃的、独立的、官方看不到的不合法经济正在逐渐发展”（第69页）。巨大的城市移民与富有生机的非正式经济活动，带来了两个后果：一个后果是，政府部门“放眼四望，却只看到了巨大的人口流动、非法劳工、疾病和犯罪的威胁”（第66页）；另一个后果是，由于缺乏正式法律的保护，这些不合法的企业家被阻碍，难以“和陌生人进行接洽，阻碍了劳动分工，把未来的企业家局限在经济专业化水平和生产率都很低的小圈子里”（第63页）。 因此，在发展中国家中存在“不合法的社会部门根本不是一个小问题，而是一个大问题”（第69页），是当今发展中国家几乎所有社会与经济弊病的根源，并集中体现在前面所说的有资产无资本（或者说僵化资本）的问题。德·索托反复说道，虽然发展中国家的绝大多数居民占据了庞大的资产而且创造出巨大的财富，但是他们掌握资产的方式有很大缺陷，大多数资产没有被恰当地记录下来，不能被所有权管理机构跟踪记录。这样的资产在市场中是无形的，无法用来产生资本。于是，发展中国家多数居民对资产的使用，仅限于物质方面的用途，不能像西方国家居民那样将其转化为资本，不能用作抵押，或者“通过保证提供其他形式的信贷供应和公共设施服务，以获得更多的产出”（第30页）。这样的资产不具备资本的那六个特性，“资产的所有权难以查证，也不受法律所公认的一整套规定的管理；资产本身潜在的有价值的经济属性没有得到描述和组织；资产无法用于通过多重交易来换取剩余价值，因为有太多的误解、混淆、协议变更和错误的记忆”（第24页），他们“无法以使资产能够广泛地转让和互换的方式来表述资产，也就无法负担债务，无法使所有权人担负起经济上的责任”（第235页）。 因此，在发展中国家，“房屋建造在没有恰当的所有权记录的土地上；公司没有法人地位，没有明确的责任；企业处于金融家和投资者的范围之外。由于人们对财产的所有权没有恰当的文件证明，这些财产不能方便地转换成货币，不能在人们所处的互相了解和信任的狭隘地域范围之外进行交易，不能用作申请贷款的抵押品。”（第6页）这样一来，“大多数人就生活在这个资本不足的地区里：资产的所有权难以查证，也不受法律所公认的一整套规定的管理；资产本身潜在的有价值的经济属性没有得到描述和组织；资产无法用于通过多重交易来换取剩余价值，因为有太多的误解、混淆、协议变更和错误的记忆；不稳定性和不确定性所造成的代价太高，无法利用资产来获得更高额的价值。资产全变成了僵化的资本”（第24页）。 （三）发展中国家缺乏资本是因为法律的背叛 德·索托一再强调，在发展中国家缺乏资本，并非因为这些国家缺乏正式所有权制度，只是因为“穷人们缺少的是通向所有权机制的便捷途径——这一机制可以合法地处理和确认他们资产中的潜能，使他们能够在扩大化市场中创造、获得或担保更大的价值”（第38—39页）。就是说，发展中国家目前僵化的、以维护少数人利益为目的的正式所有权法律，不能或者不方便将穷人已掌握的资产转化为资本。说“不能”，是指他们掌握的资产（比如盖房子的土地），在现行法律制度下产权往往为国有或者少数私人所有，穷人无权将其归为己有，只能通过非法手段强行占据，再通过自己的劳动将其转变为有效的资产（如可居住的房产）。说“不方便”，是指虽然将自己现在占据并增值的资产（如占有的土地）转为正式的合法资产的法律程序存在，但极其繁琐且代价高昂。 前面提到过，德·索托和他的研究小组，以普通人的身份申请在秘鲁开办一家合法的服装企业，竟然花了289天和1 231美元。同样的，德·索托发现，在秘鲁，为了得到在国有土地上建造房屋的法律许可证，需要用六年零十一个月的时间，在52间政府办公室里履行207道行政手续（第18页），而私营公共汽车、小公共汽车、出租汽车司机为了得到官方对其营运线路的认可，需要面对长达26个月的官僚作风。他的研究同样表明，在其他发展中国家，类似的障碍不比秘鲁小，甚至更大。比如在菲律宾，若有人要在国有或私有土地上盖住宅，需要履行168道手续、同53个公共和私有机构打交道，最终花去13~25年的时间。可见，若要遵守正式的所有权法律，代价实在太高昂。这样的代价，迫使绝大多数普通人选择从事非法活动。德·索托说，“在我们调查过的城市里，几乎每一处住房都以某种方式脱离了合法的框架——脱离了本可以向他们提供创造资本所需的表述和制度的法律”（第24页），“在我们调查过的所有国家里，我们发现大约80%的土地得不到不断更新的财产记录的保护，或者不是由合法的责任人所拥有”（第77页）。 用不合正式所有权法律的方式从事经济活动，不仅会带来德·索托强调的僵化资本问题，而且还会因缺乏“促进性法律”而带来更严重的经济问题，如“缺少鼓励人们抓住经济和社会机遇、在市场范围内进行专业化分工的制度——如无法通过法庭强制执行合同，无法通过有限责任制度与保险制度减少交易的不确定，无法通过著作权法和专利权制度获得创新和保护创新的动力”（第76页）。另外，还有一些社会问题，比如说会带来很多犯罪集团欺诈勒索、政府官员腐败等现象。比如说，在秘鲁，经营不合法企业的企业家，每年要把10%~15%的年收入用于向政府行贿和交纳佣金，为了避免受罚也要付出很多费用等（第76页）。 因此，发展中国家之所以贫困，是因为缺乏资本；而之所以缺乏资本，是因为“这些国家创造、尊重和实现应用于大多数国民的正规所有权制度的能力还有巨大的阻碍”（第66页）。这种障碍主要是由法律造成的，德·索托的说法是，“在我们调查过的每一个国家里，我们都发现，保持合法地位和取得合法地位几乎同样艰难。不可避免会出现的结果是：移民们没有违反法律，法律却背叛了他们。”（第19页） 可以看到，德·索托在这里给出了一个相当深刻的断言，那就是发展中国家的法律（主要指关于所有权的正式法律）背叛了大多数人（主要是穷人）。这是什么意思呢？按照德·索托的思维逻辑，这句话的意思是法律（有关所有权的正式法律）本来的目的应该是惠及所有人（法律真正的任务，“并非要保护现存的所有权制度，而是要让每个人都有权得到所有权”，第183页）；而要惠及所有人，就首先应该确保前述不合法的资产能顺利地转化为资本，以便不合法企业家能够创业，经济也能因此而成长。可是现在的法律根本没有达到这样的目的，没有为绝大多数人的创业行为提供帮助，相反“这些国家中至少有80%的人口不能为他们的资产注入生命力，不能使资产创造出资本，因为法律把他们排斥在正规所有权制度之外”（第234页）。这样的法律，在创造资本方面背叛了大多数人，又因影响了全面的经济增长而背叛了所有的人。 可是，若按德·索托的意思，要把现在的不合法资产转为合法资产，那么已被不合法活动占据的土地（或其他资产），它们的现有主人（私人或政府）不就吃亏了吗？谈何惠及所有人呢？回答这个问题首先可以用功利主义的思路来进行，就是说，由于不合法活动在发展中国家涉及的是大多数人且基本为穷人（“在发达国家，‘下层阶级’只代表了生活在社会边缘的一小部分人”，但在发展中国家，“特别是在某些地区，不合法现象差不多已经变成了社会主流”，第79页），那么这大多数人特别是穷人在产权方面的受益，从社会角度而言，完全能够抵消少数“用厚厚的规定和章程来保护自己的利益”（第16页）的特权人士的牺牲。德·索托明言的是，“同把资本带给穷人的国家利益相比，‘重新整理树枝’对极少数人造成的不便是微不足道的”（第212页）。德·索托未明言的是，可能在他看来，政府在产权方面的“损失”根本就不算什么牺牲，因为政府本来就属于民众。其次，这个问题也可以用德·索托已表明的逻辑来回答，那就是，法律的目的应该更侧重于交易而非安全，将目前因不合法活动而增值的资产产权界定给不合法居民（就像美国这样的发达国家曾经做过的那样），显然更公平也更有利于经济增长，对现有产权人或特权阶层最终也会有利。这一点，下面我们再做一些交代。 二 发展中国家该做什么？ 说到这里，德·索托会给当今发展中国家政府提供什么建议就很清楚了，那就是发起一场所有权领域的法律革命，“有必要调整官方法律，使之适应于大量的不合法现象向全面的综合所有权制度发展这一现实”（第86页）。当然，要完成这样的法律革命，就要讲究政治策略。为此，德·索托在书中给出了不少政策建议。正因如此，德·索托这本书看起来就不太像纯粹的学术专著，而在一定程度上接近政策报告。 （一）发展中国家的法律革命 德·索托发现，发展中国家有关所有权的正式法律，要么零碎分散（“它们的法律制度不是只有一套，而是有很多，事实上有几十套甚至几百套，分别由各种各样的、合法或不合法的机构进行管理”，第44页）或者过时僵化，不能适应工业革命后的社会经济状况，要么直接借自西方国家，只保护特权阶层的资产，只让少数人掌握资本。这样的法律制度，成为保护少数人且隔离大多数人的“钟罩”：“在‘钟罩’内部，是少数借用西方国家的法律原则来掌握所有权的特权阶层；而‘钟罩’之外是大多数人生活的地方”（第183页）。因此，有必要建立起一个全国范围内的“能表述所有资产的所有权制度，并用相互协调的标准化解释方法和机构来管理整个制度”，产权协定“必须纳入到同一所有权制度中——只有这样才能从这一制度中提取具有普遍性的法律原则”（第185页）。 根据发达国家已有的历史经验，德·索托强烈建议，如果发展中国家政府要进行法律改革的话，不要去直接照抄西方国家的法律，也不要“雇佣德里、雅加达或者莫斯科的摩天大楼里的律师来起草新的法律”（第203页），而应该走上街头、深入田头，去发现“人民的法律”（第186页），了解在民间就所有权已经形成的动态的、富有生命力但仍不合法的协定（德·索托戏称为由“狗的叫声”所表明的权利边界）。这些不合法协定处于官方法律之外，由民众自己制定并有约束力，它们“来源于有选择地从官方法律系统借鉴而来的法令、特殊的临时章程、从原籍带来的或在当地形成的惯例”（第20页）。德·索托认为不合法协定最终“被‘社会契约’凝聚在一起”，而社会契约“受到整个社区的支持，由居民们选举出来的权威人士或机构加以执行”（第20页）。德·索托提醒道，“这些不合法的社会契约已经创造出一个生气勃勃但资本不足的社会部门，也创造出了穷人世界的中心”（第20页）。因此，法律改革必须在了解这些社会契约的基础上加以吸收（即承认穷人已经创造出的资产具有正式所有权地位），以此建立起一套遍及所有人并更多地惠及穷人的正式所有权法律。“简而言之，正规法律制度之外的所有社会契约必须纳入到同一个全面的社会契约之中”（第185页）。德·索托警告发展中国家政府，“当政府对现行的不合法社会契约不加考虑就起草所有权法案并颁发所有权凭证时，它始终不会成功”，因为“新的所有权法案和所有权凭证缺少合法性”（第196页）。 注意，德·索托对“社会契约”一词的运用，有他自己的含义。一方面，他不同于洛克和卢梭的用法，不是指用来形成国家的工具，而是指在民间社会中自发形成的具有约束力的协议关系。另一方面，他自己使用时，也有两种略有差别的意思：有时候他说的社会契约，就是指具体的存在于民间的非正式或者不合法协议，如“随着穷人们涌入城市，订立各种不合法的社会契约”（第97页）；有时候他在更基础、更抽象的意义上使用“社会契约”（相当于民众普遍同意的条款），认为它是非正式协议之所以能成立的基础，如不合法协定最终“被‘社会契约’凝聚在一起”（第20页），“人们能够接触到支持着不合法的‘法律’的社会契约”（第184页）。 总而言之，发展中国家要怎样做才能摆脱贫穷？德·索托反复强调，世界上没有足够的金钱让每个穷人都能摆脱贫困，发展中国家摆脱贫穷的根本办法是让穷人能够用自己的资产创造资本，通过自己的努力来摆脱贫困；要能将他们的资产转化为资本，关键在于创造法律上的条件，打破“钟罩”，建立起遍及所有人的正式所有权制度；要建立起这样的所有权制度，就必须在广泛了解社会契约的基础上，以民间各种非正式规则为主体，然后融合已有的正式规则，创造出一种遍及所有人的新的法律制度。显然，这样的法律制度更有利于穷人，更有利于交易，从而也更有利于经济发展。 （二）法律革命需要政治行动 怎样才能完成这样的“法律革命”？德·索托强调，许多发展中国家在制定法律时，并不缺乏“把财产所有权交给大多数公民”的明确目的，在经济改革时也不缺少政治上的意愿、财政预算、国际性的帮助（第195页）。但在这些国家，这些法律和经济上的努力，并不能让大多数人进入扩大化的市场，钟罩以及因此形成的阶级对立依然存在，“一边是有益于能把自己的所有权书面化的少数特权阶层的资本主义市场经济，另一边是大量无法平衡自己的资产的资本不足的社会部门内的相对贫穷”（第236页）。为什么发展中国家至今不能打破这样的“钟罩”，将正式所有权遍及所有的人与所有的资产，以完成必需的法律革命？在全书中，德·索托多次尝试着回答这一问题。归结起来，他的答案大概有以下三个方面。 第一，没有认识到资本的重要性，没有认识到只有正式所有权法律制度才能将资产转化为资本。即使那些积极自愿充当发展中国家导师的发达国家，虽然自己已经完成了法律革命，但它们并没有清晰地认识到资本的重要性，不明了自己在创造资本的道路上是如何成功的。德·索托在全书对资本重要性的强调无非是，只有合法的遍及所有人的所有权制度，才能为扩展市场、进而为大多数人创造资本准备好条件，“使人们摆脱了封闭社会所特有的耗时费力的地方性协定”，让“他们现在能够控制自己的资产；更为有利的是，有了恰当的资产表述，他们就能专注于资产的经济潜能”（第198页）。 第二，忽视了在“钟罩”之外的社会契约。发展中国家的民众尤其是穷人已经根据这些不合法协定掌握了大量资产，他们的生活和工作已经有自己的法则，“当政府对现行的不合法社会契约不加考虑就起草所有权法案并颁发所有权凭证时，它始终不会成功”（第196页），这样的所有权法案和所有权凭证也就缺少合法性。可是，发展中国家大多数经济改革都“着重于处理经济总量”，改革者“觉得没有必要去知道人们是否真的有办法加入到扩大化的市场体制中”，“忘记了人们才是改革的基本导火索，忘记了把重点放在穷人身上”（第236页）。很多时候，这些“经济改革家把穷人的所有权问题交给了对改变现状不感兴趣的保守的法律制定者”（第236页）。这是因为，改革者以为在穷人财产所有权问题上，“自己正在向一个‘所有权真空地带’前进……在大多数情况下，根本就没有什么‘所有权真空地带’，政府面对的是地球上资本不足的社会部门，其中大多数人都通过不合法协定掌握着大量的所有权……穷人的资产也许位于正式的法律管辖范围之外，而他们对这些资产的权利是在他们自己制定的社会契约的管理之下。当强制性法律不能满足这些不合法协定的时候，制定这些不合法协定的人或组织注定会憎恨并抵制正规法律的干扰”（第195页）。所以，“如果不考虑支持着现行所有权协定的全部社会契约，任何要建立一个统一的所有权制度的努力，都会破坏大多数人所掌握的所有权的存在基础”（第196页）。 第三，发展中国家内部特权阶层的抵制。德·索托清楚地指出，“在发展中国家和前共产主义国家，所有权和创造资本的敌人既不是左派，也不是右派，而是一些拥护维持现状的‘朋友’”（第185）。在“钟罩”里住得很舒服的特权阶层，明白他们的利益依赖于维持现状，所以他们会采取行动反对法律制度的转变，“他们会在行动上联合起来，反对前资本主义时期法律制度的转变——而这一转变对成功地实现向资本主义社会的过渡必不可少”（第185页）。德·索托在书中举了秘鲁的一个例子（第190—192页）。1824年秘鲁颁布了第一部宪法，明确规定穷人（特别是土著居民）是土地的合法拥有者。可少数特权人士却想方设法霸占土著穷人的资产，比如他们和律师一起提交假的证明文件，让地方当局和公证人为自己颁发合法的所有权凭证。有鉴于此，1924年秘鲁政府把几千名土著人统一集中在农场上生活和耕作，明令禁止转让农场的土地权利，以此来保护土著人免受那些特权人士合法阴谋的伤害。这一做法，表面上看起来是在保护穷人，但却在不经意间剥夺了他们提高生产力和创造资本的基本工具（即可以自由交易的土地）。 以上三个问题在性质上各不相同，因而解决这些问题的方法也不同。大体上，第一、第二个问题相对容易解决，而第三个问题的解决则必须发起政治的行动，需要政治的策略。 先来看第一个问题，即对资本重要性的认识。这其实是一个知识问题，相对来说最容易解决。相信阅读了德·索托这本书的人，对资本的重要性及正式所有权制度的作用已经没有什么怀疑。德·索托指出，在世界范围内这也是共识性的意见，“享有所有权被认为是人类基本要求的主要部分”（第189页），“国际公法认为个人的财产所有权比国家主权更加神圣”（第190页），而且大多数发展中国家也认识到，“人们普遍拥有财产所有权”这一原则“既是政治上必不可少的因素，也是宏观经济和市场改革计划中必不可少的组成部分”（第190页）。这种意见的高度共识，既跟我们前几讲所说的西方国家主导的市场秩序的扩张有关，也跟德·索托说的“过去40年里，大规模的人口迁移”以及“全世界范围内的通讯革命”（第204页）有关。总之，在德·索托这里，知识问题不是个大问题。 第二个问题，即调查社会契约，则是一个管理问题。这需要极其艰苦的努力，特别需要政府管理部门和有关律师的努力，但这一问题的解决没有太大的政治障碍。“法律必须来自于人民口中”（第197页），因此要进行所有权法律的改革，就必须广泛了解遍布城乡的惯例、规则、行为。这里的问题是，这些社会契约对所有权的表述，“没有充分地形成文字，不能互相交换，不能在其所处的地理范围之外大量投入应用”（第205页）。虽然对于身处于社会契约之中的人来说，“不合法的所有权制度非常稳定，具有深远的意义，但它们确实是在较低的系统层次上运转，不具备相应的表述，使其能够方便地互相交流”（第205）。要建立完整的正式所有权法律，就“需要费心费力地把所有零星的资料集中起来”（第207页）。而要获得这些资料，“唯一方法就是和那些深深地参与其中的人取得联系”（第208页）。德·索托相信，“一旦政府知道了到哪里去寻找不合法的所有权表述并能接触到这些表述，它们就已经找到了通向非正规社会契约的阿里阿德涅之线”（第209页）。在获得大量不合法所有权的文献记录基础上，政府“就能将其‘分解’，从中确认不合法社会契约的原则和规律”（第210页）；然后再和正规法律进行对照，“了解它们的协调程度和相异程度”；最后，政府就能明白如何使二者互相调整以适应对方，从而“建立起一个关于所有权的调整性法律框架——这是面向所有公民的普遍性法律的基础”（第210页）。德·索托坚信由此建立起来的所有权法律框架，“完全合法，同时又可以执行，因为它反映了国家中合法与不合法的现实状况”（第210页）。当然，在此过程中，还需要发挥律师们的作用，需要鼓励他们“走出法律图书馆，走进不合法的社会部门”，“检查‘人民的法律’并理解其逻辑”（第211页）。 相对而言，在德·索托眼中，上面两个问题还都容易解决，最难以解决的恐怕是特权阶层对变革的阻碍问题。德·索托警告说，“不要忘记，推行法律制度改革意味着要打破现状。这就变成了一个重要的政治任务”（第211页）。打破现状，显然就必须面对利益受损的特权阶层，那么如何应对他们的阻碍呢？ 首先，德·索托劝告发展中国家的特权阶层，“对变革的抵制是无法接受的，因为要求变革的呼唤来自于人民大众”（第98页），他呼吁特权阶层不要无视人民对所有权法律变革的要求。 其次，除了劝告外，德·索托也运用了利诱的方法。他向特权阶层说明，建立遍及全体国民的正式所有权制度，解放穷人的潜在资本，从整体上有益于社会，自然也有助于特权阶层财富的增加。他以穷人房屋建造、公共服务设施延伸、银行和保险部门业务增加等为例，来说明，穷人现在占有的不合法资产一旦获取正式的所有权，特权阶层的产业就会从中获取可观的回报，与此同时特权阶层的财产，也会受到更多的尊重和保护，会有更多的“法律和秩序”（第217页）。因此，德·索托建议发展中国家政府，要让特权阶层支持改革，不要仅仅简单地呼唤他们的爱国主义或利他主义情绪，还要告诉他们“这样做能够增加他们的财富”（第215页）。大体上，对发展中国家能够消除特权阶层的抵制并进行法律变革，德·索托充满了信心。他认为，特权阶层终究会认识到，让穷人的所有权正规化，“根本不是对穷人的慈善行为”，“创造出有秩序的市场、使权利所有人担负责任、使具有明确的所有权凭证的房屋值得给予财务援助，就会产生出一个扩大化市场，使货币进入多数特权阶层的口袋”（第219页）。在他看来，特权阶层只要认识到这一点，就会“变成拥护改革的积极分子”（第219页）。发展中国家的领导人也会乐意这么做，因为这样的法律改革，“会使政府得到合法地位，使人们尊重官方的法律”（第219页）。 最终，德·索托将发起法律革命的希望，寄托在发展中国家领导人特别是最高领导人（总统或首相）身上。德·索托呼吁他们承担起必要的责任去采取政治行动，因为“把法律的正规化当成一项普普通通的政治任务是不够的”（第212页）。他认为，“只有从这个高度，政府才能全面掌握从所有权制度革命中取得的成果；只有从最高政治阶层着手，改革才能得到全面的支持并消除惰性因素；只有政府的高层人士才能防止官僚内耗和政治矛盾来破坏改革进程”（第212页）。为此，德·索托给予这些最高领导人的建议是，“至少必须做到三件事：从穷人的角度看问题、吸收特权阶层、应付‘钟罩’的管理（即处理法律和技术上的官僚作风）”（第213页）。总之，在他看来，只要使用“精心谋划的策略来攻击现实中的种种障碍”，“准备好了敏捷灵活的法案”，就可以“使政府可以在大众的广泛支持下，用没有血腥的、不会中断的革命来实现法律的变革”（第211页）。 不过，考诸德·索托个人的经验（他所辅佐的从事法律革命的藤森总统，被军事政变推翻），以及世界上有太多的发展中国家难以发起（或不能成功地进行）法律改革的事实，我们可以发表“事后诸葛亮”的评论说，德·索托先生显然是太乐观了。确实，在前面所说的三个问题中，第一、第二两个问题并非大问题，而第三个问题才是真正致命的。古往今来多少合理化改革、迄今绝大多数贫穷国家望“钟罩”而兴叹，大多源于特权阶层的阻碍。在前面提到过的西方法律革命三条成功经验中，不合法部门民众的抗争和开明的政府领导人在发展中国家并不鲜见，但之所以发展中国家未能走上西方发达国家之路，恐怕更多的还是因为缺乏第三个条件，即选举政治或民主制度。一定程度上，这第三个条件是“路径依赖”条件（即道格拉斯·诺斯说的，在制度演进过程中，后面的选择依赖于前面选择所奠定的条件，因而一旦进入某一路径，行动者就会对这种路径产生依赖，乃至不断强化这种依赖）；没有这样的条件，政府领导人就感受不到民众的压力也得不到真正有效的民意支持，如此他们就既没有足够的动力也没有足够的能力去对抗特权阶层，以便完成法律革命。当然，各国国情和历史不同，个中原因极为复杂，此处不可能一一加以解说。 第五节 中国应该做什么？ 在结束本章之前，我们来简单说说，从《资本的秘密》这本书的视角出发，中国应该采取什么样的策略走上发达国家之路呢？ 对中国人来说，德·索托有关资本问题所总结出来的如下启示对我们是非常有益的：“(1)包括穷人在内的所有人都有能力积累资产；(2)他们所缺乏的是能够把他们的资产转换成资本的综合所有权制度；(3)穷人不是问题的根源，而是解决问题的关键所在；(4)在西方国家的历史上，穷人也是解决问题的关键所在；(5)建立能够创造出资本的所有权制度需要和社会契约相联系，解放人民的手脚”（第251页）。 德·索托说得很对，“在经济繁荣时期，人们往往没有时间用于深入的思考。然而，各种危机能够突出头脑对秩序和困扰的解释的需要”（第238页）。在经济低速增长已成常态、国际经济政治形势日益复杂的今天，确实是深入思考中国未来发展的良机。中国该做什么？显然不是简单地扩大对外扩大开放，因为“继续呼吁开放经济而不面对现行的经济改革，只是为少数特权阶层开放了门户”（第251页），肯定也不是简单地依靠科技创新或者发展民营经济，因为那样获得的好处依然是归少数人所有。 那应该做什么呢？用德·索托的语言来回答就是，“创造资本”！如果说，1978年以来的改革开放是在“创造市场”、增加交易机会的话，那么自今而后的任务应主要是“创造资本”。如何创造资本？德·索托说得很清楚，那就是打破“钟罩”，破除所有权隔离，创造出有利于穷人而不是特权阶层的法律制度，以保护全部国民的正式所有权。如何打破钟罩？关键在于，“使那些根据不合法协定掌握资产的普通人能够进入合法的所有权制度”（第103页），就是说政府必须在吸收和融合社会中大量非正式甚至不合法的所有权协议基础上，将现行所有权法律制度改造成遍及所有人的正规的所有权制度。 因此，按德·索托的说法，当前中国进一步发展的关键应该是，认清将民间（特别是穷人）根据不合法协定掌握的资产转化为资本的重要性，进行法律制度的变革将这些不合法协定融入正式所有权制度中，从而创造出资本来引导经济进一步的发展。不要再对那些存在于正规所有权制度之外的资产视而不见，这些“表面上的不合法现象并非犯罪，而是社会底层的‘立法部门’和社会上层的立法机关相互抵触”（第104页）。一国发展不可能让大量人口长期生活在法律制度之外，任由他们的所有权受非正式规则的调节。德·索托会给出的建议是，中国必须像当年的西方国家那样，进行所有权制度革命，把种种不合法协定与正式法律制度结合在一起，“建立起一座法律和政治上的结构、一座桥梁，使其与人们自己制定出的不合法协定相连，让人们能高高兴兴地跨过这座桥梁，进入包罗万象的新正规社会契约”（第196页）。 如果用德·索托的眼光来考察中国，可以发现中国在正规所有权制度之外、不能转化为资本的资产（或者说僵化的资本），至少有以下几种。 (1)人力资源。在当前歧视性的户口、居住、福利、社保等制度隔离下，多数国民尤其是农民的人力资源，并不能顺利地转化资本，不能在统一的、遍及所有人的劳动力市场上得到合理的估价。这是中国特有的现象，德·索托没有提及，但完全符合他的理论。 (2)农村土地。农村居民占有的土地，不能买卖、抵押，无法以之为基础获得资金用于进一步发展。因而，这样的土地只是僵死的资本，不能充分产生剩余价值。相形之下，城市土地在一定程度上已成为资本，只是批发权垄断于政府之手，并有70年使用期的限制。 (3)小产权房。德·索托一再强调的城市穷人房产，在中国最为现实的体现就是城市周边的小产权房。由于小产权房所在土地的所有权名义上属于集体，因而它就不能成为可以进一步创造剩余价值的资本。 (4)资源性矿山。在正式所有权制度下，全部矿山都为国有。但在实践中，大量资源性矿山实际上为私人非法占有或者基层政府官员真实掌控，由此导致大量的乱采行为和普遍的官商勾结。在这样的所有权制度下，资源不能得到有效开发，国家无法有效征税，只是让少数特权阶层获利。 (5)非法或非正式企业。在严格的企业登记与退出制度的隔离下，大量企业处于非法或至少非正式的状态。遍布城市大街、像游击队一样东奔西走的摊贩，以及分布在城市周边的“黑”作坊，即是明证。他们缺乏正式所有权制度的保护，资产不能转化为资本。 当然，在中国，僵化的资本还有很多其他的表现形式。可以相信，如果按照德·索托的说法进行中国的法律制度变革，将上述资产转化为资本，将穷人解放出来，中国经济未来的发展将会有充足的动力。试想，仅仅是将目前僵化在农民手中的土地转化为资本，让农民获得有法律保障的所有权，就会为中国增添多少资本？愿意继续种田的农民，可以以土地为抵押从银行获得资金，银行也乐意从事这样低风险的放贷；农民可以在权利清晰的基础上，进行相互的合作，如通过股权合作实现土地的集中或公司化经营；不愿意种田的农民，可以出售土地而获得在城市创业的资金。这一过程，事实上也正是波兰尼或者哈耶克所说的，市场原则在土地要素领域的扩张。 不过，需要交代的是，以上的说法是从《资本的秘密》一书的逻辑出发，就中国在创造资本、改革资产所有权方面可能得到的建议。由于历史和国情的不同，中国在现代国家建设过程中可以参考但不必照搬德·索托的建议。归根到底，中国只能走自己的道路。