【转】柯岚：失其本性的自然法——读海因里希·罗门《自然法的观念史和哲学》
摘 要：“古典自然法学”在中国法学中一直是一个暧昧不明的范畴。海因里希·罗门的《自然法的观念史和哲学》是关于古典自然法传统的重要著作，它第一次将形而上学的古典自然法同唯理主义的近代自然法传统区分开来，认为二者的根本区别在于是否以形而上学为基础。罗门认为摒弃形而上学传统的近代自然法最终导致了实证主义的胜利，而极权主义的出现是实证主义发挥到极致的产物，唯有复兴古典的自然法传统、回归形而上学的思考，才可能对抗极权主义。 作者简介：柯岚，湖北孝感人。1994年7月毕业于中国政法大学法律系，获法学士学位；1997年7月毕业于北京大学法律学系，获法学硕士学位（法律思想史方向）；2007年7月毕业于中国政法大学法学院，获法学博士学位（法学理论方向）。1997年7月至2013年4月，西北政法大学法理教研室讲师、副教授、教授。 2013年4月始，西北大学法学院教授。2018年7月始，华中科技大学法学院教授。主要研究方向为法哲学、法律思想史、法律文化。出版专著《法哲学中的诸神之争 : 西方法哲学流派述评》等，编译有《美国危机》、《美国建国时期法政文献选编》 等。
在当代中国法学中, 自然法是一个暧昧模糊区域最多但总是被大而化之的等同于一些粗略教条的主题。翻开几乎所有西方法律思想史的教材和诸多法理学的著作, 17、18世纪启蒙时代的自然法学说都被称之为“古典自然法学”。这是根据博登海默在其《法理学》中的用法, 博氏将近代的自然法称之为“古典时代的自然法”和“古典自然法”[1]。然而博氏这一用法并不符合西文法理学中的通例, 近代以来, 自古典音乐起, 古典一语在西文学术界有被滥用的趋势, 这种意义的“古典”实际上指新古典, 只要把自己视为原型和范例, 就可以把自己名之为“古典”, 在汉语中, 这种意义的“古典”更确切的表达是“经典”。在西文学术中, classical最自然的意思是指专属于希腊罗马的“古典”。在英美法理学中, classical natural law一般用以指称亚里士多德-阿奎那传统的自然法, 而不是近代的自然权利理论, 自然权利理论甚至被明确地同自然法理论区分开来[2]。哈特在《法律的概念》中提出了法律实证主义的基本理论——法律与道德的“分离论” (separation thesis) , 以反对自然法理论中的法律与道德“重合论” (overlap thesis) , 当他谈及“自然法的古典理论”时, 他指的也是以阿奎那为代表的古代自然法, 而根本没有提及霍布斯、洛克和卢梭[3]。在德国法哲学的学术史中, Klassisches Naturrecht也用以指称希腊-经院哲学传统的实体本体论的自然法, 它区别于拒绝追问逻各斯和自在存在观念的完全唯理主义的近代自然法[4]。 海因里希·罗门 (Heinrich Rommen, 1897-1967) 的《自然法的观念史和哲学》是继施特劳斯《自然权利与历史》之后, 中国学界推出的第二部关于真正的古典自然法传统的重要译著。无独有偶, 罗门是和施特劳斯同一年 (1938) 抵达美国的著名流亡德国知识分子之一。他信奉天主教, 曾经在魏玛共和国做过执业律师, 目睹了纳粹党在德国的崛起, 1933年曾因为反纳粹的写作被盖世太保拘捕, 被释后继续从事写作和法律执业。1938年, 他在天主教难民组织的协助下逃到美国, 此后一直从事学术活动, 晚年成为乔治敦大学首位功勋教授。 《自然法的观念史和哲学》1936年在德国出版, 作为新托马斯学派的代表作之一, 这是自然法学术史上第一部将西塞罗、阿奎那和胡克 (Richard Hooker, 1554-1600) 代表的古典自然法理论同革命性的自然权利理论区分开来的著作, “希腊关于法律 (毋宁说是关于各种法律的) 的哲学形成之初, 因而也就是在自然法哲学形成之初, 就存在着一个人所周知的区别, 且一直延续至今, 亦即关于自然法的两种认识之间的区别。一种是革命性的、个人主义的自然法观念, 它与自然状态的基本学说密切相关, 也与国家乃是一个以自愿契约为基础的社会单位的概念密切相关, 据此观念, 国家乃是任意的、人为的, 是由功用所决定的, 并非在形而上学意义上所必需的。另一种关于自然法的观念则以一种形而上学为基础, 它认定, 并不存在一个在‘法律’之先的神秘的自然状态, 相反, 人生活在并且应当生活在法律之中——这种自然法, 人们宁可称之为保守的, 尽管这多少有点不恰当。更为重要的是, 神乃是最高立法者的观念, 与后一种认识有密切关系”[5]。罗门将这种区分追溯到早期希腊智者与赫拉克利特的分歧, 认为启蒙运动时期的自然权利观和早期智者有共同之处, 而赫拉克利特则直接影响了柏拉图, 成为古典形而上学自然法传统的第一个思想资源[6]。 罗门在学术史上厘清这个自然法源流的差异, 早已成为西方法哲学中的常识;而在中国法学还十分薄弱的自然法研究中, 迄今尚未得到应有的重视。如果不明白这个起源的差异, 不明辨两种自然法传统的不同路径, 在我们津津乐道自然法与实在法这些概念时, 在我们热烈地讨论法律实证主义与自然法关于“恶法亦法”和“恶法非法”的分歧时, 我们都是在做一些毫无底气的概念游戏, 我们可能既不知道自己拥护的是什么, 也不知道自己反对的是什么。基于这个原因, 罗门这本书对于当下中国西方法哲学研究的重要性就是不言而喻的了。
古典自然法的真义
在希腊哲学的初生时代, 关于自然法的思考发端于“自然”这个概念。“自然” (nature) 在哲学史中是一个意义不断变迁的概念, 尤其到近代科学勃兴和唯物主义哲学发达以后, “自然”逐渐变得和“自然界”同义, 变成了一个非人性的无生命的自然, 正是基于这样的理解, 人类才可以自豪地断言“人定胜天”“人要征服自然”, 而当我们谈及“天人合一”“人与自然的和谐”时, 自然显然是另外一种不同的意义。“自然”意义的模糊不明也使得关涉“自然”的各种哲学范畴和思潮变成了一个复杂不堪的混合物, “自然主义” (naturalism) 、自然法 (natural law) 、自然权利 (natural right) 、自然法则 (laws of nature) 概莫能外, 只要哲学家们对“自然”做一种新的定义, 这些范畴的意义也就随之改头换面。 所有伟大民族的哲学, 最初都发端于对起源的追问。庄周梦醒, 发问究竟是庄周化蝶还是蝶化庄周, 因为他惶惑于自己和蝴蝶同样无根据的存在。世界必有一个第一存在, 一个自身不再需要根据的存在, 一个“自本自根, 未有天地, 自古以固存” (《庄子·天道》) 的存在, 它要为万物的创生立下法则。追问第一存在的哲学到达了“自然”“人法地, 地法天, 天法道, 道法自然” (《道德经》第二十五章) , “何谓‘起源’或‘本原’?维柯曾说, 起源即本性 (nature) , 本性在希腊文中用‘自然’一词表达。所谓‘自然’, 乃是‘既绽开又持留的强力’。海德格尔同时指出, 希腊的‘自然’与近代的自然有本质的区别, 后者指物理实体以及生命的自然过程, 这是一种狭义‘自然’。而希腊的自然是对狭义自然的突破, 是赋予这种无生命的冷漠的自然以‘温暖’, 是对它‘赋形’和给予意义, 这样展开的‘自然’, 实质上是一个神、人和自然界共在的空间”[7]。在希腊哲学中, 自然“是指具有本原性的力量即因自身的原动力而自然地生长、显现和展示的活动, 被希腊传统看作是神性的和超越性的活力”[8]。亚里士多德对于“自然”的意义做了进一步引申, 他认为, 自己如此的事物, 或自然而然的事物, 其存在的根据、发展的动因必定是内在的, 因此“自然”就意味着自身具有运动源泉的事物的本质, “本性就是自然万物的动变渊源”[9]。总体来说, 在希腊古典学术中, nature具有两重含义, 它首先指的是世界的初始存在, 亚里士多德将其引申为事物的本性, 本性是事物的起始规定性, 也是事物可能达到的理想状态;它也指事物依其本性形成的秩序, 是一种道德秩序, 是人与城邦、神共在的空间。 希腊人对本性与“自然”的探索根源于他们对于世界统一的信念, 最早的希腊哲学家, 都在思考构成世界本质的单一基质, 他们相信世界起源于单一的物质元素, 而且遵循和谐的规律。世界是统一的也是有生命的, 哲学家们设想世界起源的单一基质, 就是在试图发现世界智慧的奥秘。在希腊哲学的形而上学时代, 赫拉克利特提出的“逻各斯” (希腊语Λóγος, λoyos, 英文logos) 成了一个能够代表希腊智慧的概念[10]。赫拉克利特相信世界是永远流变的, 但是流变于斗争最终会归于和谐, “反者必合, 极致的和谐来自方向相悖之物”[11], “隐而不见的自然界的和谐总是从种种对立中得以恢复”[12], 逻各斯是世界的精神本原, 是自然为万物流变创设的永恒不变的法则。赫拉克利特在发明“逻各斯”这个概念时, 最早提出了对自然法的思考, “在多样的人法中 (而不是在其外) , 闪现着一种关于自然的永恒法则的观念, 这些法则与分享着永恒的逻各斯的人的理性相对应。人法的多样性并不排斥自然法的观念。因为, 透过人法的偶然性和多样性, 理性的思考察觉到永恒法的真理, 而感觉——眼睛和耳朵——则只注意到不同与相异”“某种根本性法律、某种神圣的通行的逻各斯, 某种普适的理性占据支配地位;不存在偶然性, 无法无天或不合理的变化。自然发生的事情是由确立秩序的某种理性所支配的。因而, 人的本质及其伦理目标就是让个人和社会的生活服从于并合乎宇宙的一般法则。这是道德性存在和行为的初始规范”[13]。 在后来的基督教哲学中, 充塞于自然的“逻各斯”变成了人格化的上帝, 阿奎那对于上帝存在的论证借用了异教徒亚里士多德关于“第一因“和“第一不动的原动者” (the first unmoved mover) 的论证, 上帝是必须从“外面世界踢进来的一脚”, 是我们的理性必须心悦诚服去接受的世界的第一动力。阿奎那关于自然法的理解基本秉承了以亚里士多德为代表的希腊观念, 只是在其上添加了“永恒法”的概念。在基督教教义中, “道成肉身”, 作为世界智慧的逻各斯, 变成了上帝对宇宙秩序的安排。人的理性是对上帝理性的分享, 自然法是永恒法中关于人类社会的那一部分, “与其他一切动物不同, 理性的动物以一种非常特殊的方式受着神意的支配;他们既然支配着自己的行动和其他动物的行动, 就变成神意本身的参与者。所以他们在某种程度上分享神的智慧, 并由此产生一种自然的倾向以从事适当的行动和目的。这种理性动物之参与永恒法, 就叫做自然法”[14]。关于自然法与良善生活的必然关系, 阿奎那也完全遵循了希腊形而上学的传统。阿奎那认为, 无论在上帝那里还是人那里, 理性都先于意志。人是具有思辨理性和实践理性的动物, 存在、真理与善是内在统一的。存在合乎其本性就是善, 这对于思辨理性来说就是真理, 对于实践理性来说就是善。自然法的最高和基本规范是一个简单自明的箴规:善即当行。阿奎那对于自然法的内容做了非常确切的限定, 在他看来, 只有《摩西十诫》属于自然法的内容, 自然法并不使实在法成为多余。自然法既是居于实在法之上的, 与实在法的内容也存在重合。实在法的目的是要引导共同体实现共同的善, 理性先于意志, 在实在法的内容中, 必须有一些合乎理性的东西, 它们与共同体的生活具有本质关联[15]。上帝“超越于这个世界, 但又通过其无限权能继续支持着它, 通过其恩典指导着它, 并按照他的永恒律法治理着它……自然的道德律及其组成部分——自然法 (ius naturale) ——恰恰就是针对人的神圣律法……作为应然, 作为自由的道德活动之规范, 它被铭刻在人心中, 而人是理性而自由的存在。它表现在人的道德的、理性的自然中;它书写在理性的心灵中。只要心灵能够理性地思考, 上帝就会在他的良心中说话”[16]。 阿奎那对于希腊自然法观念的发展, 是他明确提出了实在法同自然法可能发生冲突并丧失道德意义的约束力。他在《神学大全》中指出:“圣奥古斯丁说 (《论自由意志》, 第一篇, 第五章) :‘如果法律是非正义的, 它就不能存在。’所以法律是否有效, 取决于它的正义性……如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾, 它就不再是合法的, 而宁可说是法律的一种污损了。”[17]现代法律实证主义认为“恶法非法”是一个自相矛盾的陈述, 而当阿奎那引用奥古斯丁这句著名的格言时, 他只是想说明一个明显违背正义的法律就不再具有让人们服从的道德权威;在引用奥古斯丁的表述之后, 他明确地加上了这样的限定:“这种法律并不使人感到在良心上非遵守不可。”[18]实际上, 奥古斯丁和阿奎那都没有直接使用“恶法非法”的表述, 都避免了逻辑上的矛盾。在古典形而上学传统中, being (是, 存在) 并不完全等同于近代以后那种完全形式逻辑化的意义, 一个事物是其所是, 在形而上学意义上就意味着它实现了它的全部自然本性, 或者说完全符合于它的理念、形式、范型等等。换言之, 在古典形而上学中, being (是, 存在) 是一动态的、过程式的谓词, being (是, 存在) 会有不同程度的表现, 一个很低程度的表现就可能被视为一种不完全的存在, 或者是一种存在的缺失。阿奎那说不合于自然法的法律就是法律的一种污损, 就是在这个意义上讲的。 阿奎那作为亚里士多德哲学的出色后继者, 把古典自然法的理论推演为一种非常成熟的形式, 这也使他成为古典自然法最正统的代言人。古典自然法是无法同追问初始存在的形而上学思考分离开来的, 形而上学和实体本体论的哲学是古典自然法产生的根据。在古典自然法的传统中, natural law是关于本性 (nature) 的法则, 是本身即为正确的法则, 或者是人正的 (希腊罗马) , 或者是神正的 (基督教) 。自然法引导事物从实存走向存在, 人可以通过理性 (reason) 发现它。人的生活最终是要无限地尽其本性, 无限接近自身存在的最完美状态, 要实现这个目的, 人必须在自然法的引导之下, 顺应自然的要求而生活, 还必须生活在正义的社会秩序中。社会秩序要以自然法为准则, 制定合理的实证法来实现共同的善, 帮助每个人尽其本性, 实现自己可能达致的最完美的存在。自然法表明了“存在、真理和善的内在的相互关联”[19], 它既是超然居于实在法之上的高级法准则, 也是实在法的必要组成部分。
形而上学的死亡与近代自然法的转型
罗门指出, 在晚期经院哲学的时代, “奥卡姆主义在神学及形而上学和伦理学中带来了一场浩劫”[20]。奥卡姆被公认为唯名论的始祖, 他批评中世纪经院哲学中的唯实论, 认为共相只存在于心灵中, 它只是一个名字, 但不是实在的东西, 只有个别的感性事物才是真实的存在。他提出了著名的“思维经济原则”:“能以较少者完成的事物若以较多者去做即是徒劳。”[21]这一原则被后人总结为“如无必要, 勿增实体”, 并被称为“奥卡姆剃刀”。奥卡姆的思维经济原则无情地剃掉了关于共相、本质和存在本原的思考, 在关涉自然法的问题上, 奥卡姆也简单地把自然法归为上帝的意志, 自然的道德律变成了上帝的绝对意志, 信仰要与知识相分离。然而在世俗知识与信仰相分离的同时, 它也摒弃了作为天主教神学基础的希腊形而上学。 近代自然法同古典自然法传统的彻底分离, 就发端于奥卡姆这种拒斥形而上学的思考。近代启蒙运动以来的natural right是个人主义和唯理主义视角的, 人脱离了对第一存在的追问, 从完全个人的视角出发来演绎自己的权利体系。在自然状态中, 个人是一个孤立的存在。政治秩序不再是引导人向善的正义治理, 而成为外在于人的政治约束 (约束人性的恶) 。自然权利学说同古典自然法的根本不同就在于对于“自然”采取了非形而上学式的理解:“思想家们的出发点不再像以前那样, 是人本质上的社会天性, 而整个社会制度 (婚姻、家庭、国家、国际社会) 的秩序和这些制度的基本形态都潜在地存在于其中……相反, 近代思想家的出发点是经验性本性 (empirical nature) , 是借助于抽象, 从被视为根本性的心理的驱动力量中发现的, 伦理体系和自然法体系则是以某种唯理主义的方法从这里演绎出来的。在霍布斯那里, 这种心理驱动力量就是自利, 在普芬道夫那里, 就是作为纯粹形式化的社会性的群居倾向 (sociableness as mere formal sociality) , 在托马修斯那里, 就是幸福, 亦即‘让人赞赏的、愉悦的、无忧无虑的生活’。”[22]构建自然权利体系的思想家从对自身个性和需要的经验考察出发, 武断地把一己的个性断言为普遍的人性, 无限借用几何学的演绎推理, 凭空演绎自然权利体系, 这导致自然法成了这个时代特有的一种奇特的思维游戏。“这个时代出现了很多最高法律原则和由此形成的自然法体系, 因为, 到处都有自然法与国际法的讲座教授和教授。这些出发点包括合群性、外在安宁、对世俗幸福的渴望, 最后, 还有自由。瓦恩科尼格 (Warnkoenig) 曾经证明, 自1780年, 在每一届莱比锡书市上, 都能看到八种以上新的自然法体系。因而, 让·保罗·莱希特 (Jean Paul Richter) 的讽刺性评论倒也并无夸大之处:每个集市和每场战争都会带来一种新自然法”[23]。 个人对政治变革的经验性要求, 就是近代自然权利说所要表达的最终目的。“这种自然法概念从一种客观的形而上学理念退化为一种旨在论证和增进特定政治变革的政治理论。但一旦这些政治变革变成现实并得到巩固, 这样一个退化了的概念就立刻变得无用”[24]。正如梅因在《古代法》中已经指出的, 尽管自然权利说在资产阶级革命以后使得天赋人权观念成为近代政治社会的公民共识, 但其在哲学史上的迅速退场却要归因于方法论的粗糙[25]。它的前提是虚假的, 论证工具是单一的, 内容也是根本反历史的。 拒斥了形而上学传统的自然权利学说使得此后的自然法与古典自然法渐行渐远, 自然法已经不再思索存在的本原问题, 同人的本性逐步疏离。尽管它还冠以“自然法”的名称, 但其中蕴含的却不再是本性内在于人的法则, 不再是哲学初生时代赫拉克利特赋予它的本来含义, 而只是偶在的个体凭借空洞的理性恣意冲突于经验世界的妄念堆积, 这是一种不再思考“自然”的自然法, 一种失却了本性的自然法 (natural law without nature) 。失却了本性的自然法, 也失却了用形而上学来论证存在、真理与善内在统一的能力, 向实证主义屈服就是它失却本性后的宿命。 罗门区分了两种形式的实证主义, “第一种是从经验论的角度狭隘地观察现实的产物, 即作为一种方法的实证主义;第二种是作为一种生活哲学的实证主义, 作为一种关于宇宙的含义及人在其中的位置的认识, 作为一种世界观的实证主义”[26]。方法论意义的实证主义者并不必然在世界观上支持实证主义, 他们只是相信道德哲学不能用经验方法论证, 但自己内心仍然可能保留坚定的道德确信[27]。罗门把纳粹极权主义的出现归为实证主义意识形态获胜的必然产物, “极权主义政权从本质上说就是基于实证主义而拒斥自然法的最终恶果, 它不承认存在一个对所有国家、种族、阶级和个人有效的超验的、普遍的道德与法律秩序, 不承认这些先于一切法律制度、先于一切国家意志”[28]。他还指出, 随着霍布斯、休谟以及功利主义者相继对“自然法”概念的扭曲, “自然法”已经成为一个被各种意识形态和政治势力滥用的术语, 纳粹统治者也滥用这个词为自己宣传, “但很明显, ‘自然’一词在这里所遭到的扭曲比在霍布斯、休谟或功利主义那里更为荒唐。‘自然’不再是指每一个体的理性的自然, 或指人的理智和自由意志的禀赋, 尊严、自由和个人的创造性正是以它们为基础的;它也不是指存在和应然的普遍秩序, 超验的理性现实。相反, 自然被转换成为一个完全唯物主义的概念。它被看成是血 (blood) , 遗传的生物特性总和, 是动物性的, 被剥夺了其人格的和精神性价值。经过这样的变质之后, 自然的律法就只有一个原则:有益于日耳曼民族的就是正当的”[29]。 当极权主义政治在欧洲兴起之时, 古典自然法传统在经历近三百年的沉寂之后, 开始在哲学和政治法律理论中复兴。这样的复兴不是偶然的, 因为对抗一种彻底的世界观实证主义, 唯一可行的路径就是基于形而上学的古典自然法, 就是重新阐释初始存在为万物创设的本身即为正确的法则[30]。“所有人天生就是自然法法学家”“自然法就记录或铭刻在人心中……自然法的观念可以比作一颗种子, 它被埋在雪下, 而一旦严酷而贫瘠的实证主义冬天变成经久不衰之形而上学的春天, 它就会发芽。因为自然法的理念是不朽的”[31]。 人不可能逃离对起源的思索, 也不可能逃离对“本身即为正确”的法则的思索, 当面对死亡和严重不公正待遇的时候, 人到底是怎样的存在、人应该受到怎样的对待, 都是无法回避的问题。不管个人是否有能力去践行自己经过反思的法则, 但是反思是每一个人都无法回避的。形而上学死后的西方留给身后的人们一份沉重的遗产:没有根据的正义, 漠视界限的理性, 和我们每一个人永世不得超生的孤寂的灵魂。当极权主义这种空前摧残人类尊严的意识形态得道之时, 人类就会自然转向对起源的求索, 转向对人之所以为人的本性的沉思, 而作为最古老哲学之一的自然法, 也要找回它失却已久的本性。
