《例外的挑战》全书内容概要

导论

传略：施密特于1888年出生于天主教家庭，在高中接受人文学科教育。之后在柏林大学学习法学，转入斯特拉斯堡大学后，1910年取得法学博士学位。之后通过司法考试，成为职员。此时他效仿新康德主义来解释国家：国家的职能是法的实现，“国家在同等者中排第一位”（primus inter pares）。天主教决定法，个人则融入国家（法大于国家大于个人）。1915年他被分配到战时局，开始对独裁，例外状态等问题产生兴趣。他开始注意到战争状态与独裁的差异，前者立法与行政分离，后者行政部门掌握立法权。1919-1928年他在大学任教，之后来到柏林。施莱歇尔与他保持密切关系，前者希望借他的著作预防极端主义政党夺权。1933年后，他认为授权法的目的是维持稳定，灭亡魏玛体制，之后他加入纳粹党。1939年他把大空间概念解释为民族国家向普世主义过渡的中间阶段。

思想遗产：他年轻时期敬佩天主教会的稳定性和法学上的完美性。认为近代国家理论中的重要概念都是世俗化的神学概念。天主教会的灵活性也让他认为，教会是对立综合体（complexio oppositorum）。但二十年代末期他抛弃了这种想法，转而认为神学没有为政治理论提供坚实基础。他的著作避免了非历史的自然法概念。自然法的基本原则之一是人人平等，而施密特认为没有永恒的价值，历史时刻在变化。他受惠于迈斯特和柯特。迈斯特把主权和决断主义等同起来，柯特则认为只有政治独裁能达到反革命和巩固稳定的目的。施密特从天主教反革命者中继承了人性恶的思想，之后他注意到这与霍布斯思想的关系。对于魏玛政体，施密特最终认为解决危机的方案是建立在军队和官僚的辅助下由总统领导的公投民主政体。这是柯特解决方案的变体。柯特不反对议会本身，但认为它必须服从国家。

施密特1917年撰写《政治的浪漫派》。他旨在拉开自己与浪漫派的距离。他认为浪漫派缺少对任何特定宗旨的信仰，是“主体化的机缘论”。德国浪漫主义则不过是时代和环境趋势的伴随物。他明白无误地认为历史事件是独特的。二十年代，他受到博丹和霍布斯的影响。施密特从博丹那里接受主权的绝对性思想，从霍布斯那里接受“不是真理而是权威制定法律”（auctoritas, non veritas facit legem）的思想。施密特还吸收了卢梭和黑格尔的思想。对于卢梭，他接受了统治者和被统治者的同一性，以及公意必须是国家行动基础的思想；对于黑格尔，他接受了历史不断变化的思想，但施密特不关心绝对和终极目标，只关心他自己的时代，他还接受了国家是客观理性领域的思想，不过他的重点不是国家是实现存在的最高形态的手段，而是把德国从市民社会的侵害中拯救出来。韦伯也对施密特产生了影响，这体现于他对总统制和合法性正当性的分析。

第一部分 施密特与《魏玛宪法》：1921-1933年

第一章 独裁的含义

一、 委任独裁与主权独裁的区别：

魏玛共和国建立伊始就面临不断的危机。施密特对独裁本质的研究就是在这种背景下进行。他以博丹的理论为界定独裁的出发点：博丹认为主权是共和国具有的绝对和永久的权力，独裁者是获得最高统治者授权以完成某些任务的人，其权力不是绝对和永久的，被授权者分为官员和受托者，前者是受法律约束的普通公职人员，后者接受最高统治者的特殊命令，因此才可能是独裁者。施密特又把独裁者单独称为行动受托者。施密特也跟随博丹指出，苏拉和恺撒的独裁与此前的有本质区别，由此他提出，在试图理解独裁本质时，需要注意它的目的是维持现存秩序还是废除它。施密特认为华伦斯坦的独裁事实上不是独裁，独裁者必须有逾越现行法律秩序的权力。委任独裁（1）发生在局势受到威胁以至于要任命独裁者时；（2）独裁者由法定权威任命，完成特定任务后就终结其使命；（3）独裁者可以中止法律，但不能废除。而且他中止法律的目的是保护它。在主权独裁中，独裁者的任命则是依据人民的制宪权威，不过它只被主权独裁者本人承认，而且主权独裁持续时间不定，它旨在推翻现存秩序。施密特将主权独裁观念追溯至18世纪启蒙哲学。马布利认为独裁者以改革的受托者面目出现，有无限的权力。这把博丹在主权和独裁之间设置的对立消解了，对极权主义的起源产生了影响。制宪权威的出处是西哀士对第三等级的评论。制宪权威是无组织人民的代表，他的任务是把无组织人民的愿望明确化，呼吁人民以让其行动。国民公会的活动就是主权独裁的例子。在20世纪，主权独裁的例子是马克思主义历史哲学。施密特说，主权独裁就是在现存秩序中发现试图通过自己的行动能排除的状况，它的终极目标是为一部宪法成为可能创造条件。主权，主权独裁和委任独裁的基本差异在于：后两者依赖于委任状，主权不基于委任状，而且没有时间限制，因此有本质上的独立性。施密特的论述使研究者能根据掌权者的意图来分析统治类型。

二、宪法第48条的委任性质：

1921-1924年施密特的关注点是阻止国家机器解体，以及维持魏玛体制的基本特征。他把宪法第48条的历史追溯到1919年立宪会议的起草时刻。施密特认为“必要处置”可以采取几乎一切手段，但第2项的规定使其并不能导致废除魏玛宪法。此外，48条还规定总统不能侵害总统制，政府，联邦国会等基本制度。政府由于必须得到国会信任（第54条），所以国会的存在得以保障。此外，总统在例外状态不能颁布正式法律。施密特认为，在非常时期，总统启用第48条的根本目的是平息骚乱。

第二章 主权的含义

施密特对主权的定义：主权者就是在例外状态下做决断的人。

一、 决断主义对规范主义（凯尔森）：

他从对凯尔森的规范主义的驳斥中引申出决断主义的含义。施密特论证说，规范本身是不充分的，只有决断和解释才能让其成为现实的东西。决断以规范性的假定看，就是无中生有。决断包括（1）从混乱中建立起秩序的能力；（2）捍卫安定局面的责任和任务。博丹认为只要主权者能履行自身义务，他与社会各等级之间的协议就有约束力，而在例外时刻，协议是无效的。施密特受到他的影响，把决断主义要素纳入了主权概念中。对施密特而言，决断主义即霍布斯所言“不是真理，而是权威制定法律”。权威与直接权力结合，其出发点是个人。直接权力的拥有者也同时拥有权威。施密特认为，决断主义在18世纪的相对稳定中湮没（18世纪见证分权论的胜利）。在德国，将主权置于法律下的尝试在19世纪后期成为尖锐的问题。这种论争关注主权在何处，而非它的本质。对主权的否定发端于凯尔森。他认为法律理论的任务就是澄清基本规范和低级规范之间的关系，对于基本规范的来源，他没有做出明确解释。他认为应该将法从道德中分离，法本质上就是规范。而施密特则认为规范都是以正常状态为前提，而例外状态暴露常态下的惯例所掩盖的东西。他批评凯尔森实际上不知道如何应对例外状态。

二、政治的标准——友与敌：

凯尔森将政治从法学中剔除出来的观点在施密特那里也找到了反命题。施密特认为，政治是始终由区分敌友的必要性所支配的领域。他区分了公敌（hostis）和私敌（inimicus）。公敌是政治统一体所关心的。敌意在国际舞台上的极端后果就是战争。只要民族在政治领域中生存，它们就要自己决断敌友区分，这也是民族政治生存的本质。如果主权国家不能区分敌友，那么总会有保护者来替它决断，这里他转向了大空间概念（Großräume），认为德国应具有在欧洲大陆上做决断的权力。这种概念不排除国界的存在，因此与生存空间（Lebensraum）概念不同。

Enemy-foe问题：在中世纪，与foe的斗争不共戴天。而民族国家背景下，enemy逐渐取代了foe，战争开始变成有限性的。在共产主义中，foe以阶级敌人的形式再现。施密特并不能被视为虚无主义者，他不信任基本的永恒价值，但认为人类的思想都有其历史性，当回到现实世界时，他便展现清楚的目标。

三、政治的统一体对多元主义（拉斯基）：

施密特驳斥拉斯基的政治多元主义（国家有机体理论在拉斯基那里得到表达）。按施密特的观点，17世纪的主权国家是一个巨人（magnus homo），它是不具有人的所有特性的，中立的机器。只有强势的国家有可能成为自由民主的国家（破例对反对党发善心）。他赋予国家至高无上的权力（summa potestas）来重申一元主义。国家不能被视为仅是团体之一，它必须作为决定性存在体，凌驾于所有存在体之上。

第三章 民主主义与自由主义的含义

施密特认为，魏玛宪法包含两个泾渭分明的理念，即民主主义和自由主义。

一、民主主义的标准——同一性与同质性：

民主主义的基本标准是统治者和被统治者之间的同一性，因而法律等同于人民意志，在这里施密特遵从卢梭的见解，即独裁和民主可以统合，所以独裁的对立面是讨论而非民主。施密特指出，统治者和被统治者的同一性在魏玛宪法里表现为立法提案权（popular initiative）（法律通过前）和复决权（referendum）（法律通过后）。施密特认为这种“人民立法程序”（Volksgesetzgebungsverfahren）只是和真正的民主制相似，因为提案权只有少数人具有。他认为，提案权只能起草一般法律，而且人民只能立法而不能执法。现在，施密特对宪法的解释允许总统同时采取处置和制定法律。人民也不能自行发起新宪法，只能回应政府的问题，人民依赖于被提出的问题。他所说的公意是少数人向人民提出问题的权力与人民回答这个问题的权力的结合。

二、自由主义的标准——商讨与议会制：

自由主义有哲学（斯多葛派人人平等信念），经济（自由放任理论），政治（权力制衡和个人自由）三个方面。施密特则认为自由主义的政治本质是公开辩论，分权以及通过议会自由辩论制定法律。他接受基佐描绘的议会制的三个特征：（1）商讨；（2）议会公开辩论；（3）出版自由。同时他相信这三个特征目前已不再运作，其原因是政党性质的变化：政党更加组织化，导致实际上决定不是通过议会辩论做出的，辩论成为空洞的形式。施密特指出，魏玛共和国在法律国家的含义上是法治国家，立法者有最终决定权。不过，他强调了修改宪法和废除宪法的区别。他希望打破“立法者有无限的修宪权”观点，提出只有人民（制宪权威，pouvoir constituant）才能决议宪法。在为魏玛宪法辩护时，施密特的想法是，在当时的环境下，宪法被总统侵犯是各种选择中最稳健的。在总统制中，总统可以使合法性成为正当性的派生物。他还希望独裁者与天主教会结成联盟。

中立化过程的近代史——一篇演讲

大萧条开始后，施密特加入施莱歇尔等人的行列，开始支持以总统制取代议会制。他认为魏玛宪法不是一份合格的文件。在演讲中他概述了16世纪以来的历史发展：从神学走向形而上学（17世纪），通俗化思想（18世纪），经济思想（19世纪），到技术科学（20世纪）的加剧中立化过程。当某个领域被中立化，另一领域势必成为张力的中心。施密特旨在指出，没有一个能获得和平的永恒中立领域。每个领域都有可能成为政治领域。自由-民主国家忽略了冲突的可能性。魏玛德国就是一个不够强大的国家。

第四章 总统制的含义

施密特强调国家从社会中独立出来的必要性，这是因为国家必须服务于整个社会，而非社会中的各种利己主义势力。

一、一般背景——向总体国家转变的诸种倾向：

他反对魏玛各政党的极权主义性质。这些“世界观政党”除了想获得权力，还试图俘获人心。它们挑战国家最重要的垄断权力，即区分敌友的能力。他把德国（量的总体国家，quantitative total state）和意大利（质的总体国家，qualitative total state）做了区分，认为前者实际上是虚弱的。他还批评了联邦主义对魏玛体制的削弱作用。这能帮助我们理解施密特为何支持1932年7月中央政府起诉普鲁士邦。

二、宪法的守护者——总统：

他笔下的主权独裁在魏玛语境下以总统主权告终，但仍能长久处在宪法框架内，这是因为魏玛宪法提供了很多可能性。在他提出“谁能担当宪法守护者”这个问题时，委任独裁的问题就凸显出来。法院不能成为守护者，因为司法以规范为前提，这意味着正常状态。而且司法权的判决必定出现在事后（post eventum）。所以守护者只能是总统。施密特在这里受惠于贡斯当的“中立的权力”概念。中立的权力拥有各种特权，以确保宪法存续。施密特指出，总统在宪法中扮演中立的，调节的和保护性的角色。独立性是总统作为宪法守护者的先决条件，这种独立性被公投所强化。合法性是总统作为守护者的前提。总统的守护工具则是例外权力。联邦国会是体制的决定性主干部分，有权取消总统处置。施密特指出，总统发布的命令从革命的意义上不是独裁性质的，因为它是为了保护宪法。在国会丧失作用时，总统可以直接诉诸制宪权威。施密特的总统制建立在总统，官僚和军队的统治上，这表明他想回归19世纪的社会-国家二元结构。

三、在1931年和1932年对宪法做进一步阐述的诸种可能性：

为巩固总统制，施密特回到魏玛宪法中民主主义和自由主义要素的矛盾。他强调要排除议会纯粹功能主义的投票方式，因为这可能导致议会废除宪法。在这里他开始思考构筑一部宪法的可能性，它以总统制的正当性和强势国家内各种秩序的合法性为基础。

第五章 希特勒破除魏玛体制

一、作为革命工具的合法性：

作为革命工具的合法性有三个含义：（1）革命团体把选举方法作为获得既存法律制度中的代表权的手段；（2）这种团体把既定秩序当作宣传平台；（3）这种团体合法取得政权后废除一些国家机器。将不合法和合法手段结合起来的方式很快成为通例。在魏玛德国，纳粹党也经历了不合法时期和合法时期。希特勒开始强调合法性的原因是他认识到德国的官僚阶层是多么坚不可摧。纳粹党认识到，要取得成功，不仅要夺权，还要获得军队和官僚的支持。等到用合法手段夺权后，再按自己的意愿重塑国家。

二、“机会均等”与对合法权力的合法占有而得到的政治奖赏：

施密特早在1921年就认识到合法和不合法性被用作革命工具。他指出，自由主义议会制的基础设想是，掌权的政党不能拒绝其他政党获得权力的正当要求。他称之为“机会均等”原则。而危险因素是否定宪法基础却仍参加政府的政党。在这种背景下，施密特主张“均等的机会”只能留给无意破坏宪法的政党。否则，合法掌权的极端主义政党能合法地获得垄断，获得三个政治奖赏：（1）对合法性的推定；（2）对法令的临时执行和预先服从；（3）对一般条款的解释。在1932年的特殊时期，施密特认为总统需要实行铁腕统治，才能先发制人地阻止共产党或纳粹党的胜利。

三、希特勒的任命与六十天：

兴登堡的愿望是任命真正由议会多数组成的政府，从总统制的负担中解脱出来。他不喜欢一再解散国会，以及不喜欢总统制，这给施莱歇尔产生了压力，希特勒借此进行煽动。在组建联合政府时，希特勒成功获得了政治奖赏。但在任命希特勒后，兴登堡仍然没有从总统制中解脱。他最后达到的是《授权法》。

第二部分 施密特与民族社会主义：1933-1936年

第六章 国家、运动、民族

一、施密特的大转变——1933年3月24日的授权法：

根据1933年1月以来的连串事件，施密特认为魏玛宪法已经失效，但这不意味着需要废除它。授权法表明希特勒的掌权实际上属于主权独裁。希特勒建立比魏玛体制更优秩序的期望让施密特加入了纳粹党。

二、从宪法角度对新体制所做的概述：

在纳粹的用语中，“党”和“运动”是同义词。按照希特勒的观点，国家不是目的而是手段，纳粹运动将指导公民达到更高的目的。这是一种种族哲学。施密特认为，德国新制建立在国家，运动和民族的三重基础之上。其中运动又渗透并领导其他两个方面。纳粹党征服了黑格尔式的官僚国家，使政治决断发源于运动而非国家。在他对新宪法的概述中，他主张政党不能篡夺国家的运转部分及其职能具有的重要性。他指出纳粹党的教义建立在领导权概念上，领袖是唯一的决断者。他希望领袖能借由向人民提出问题来测试自己的声望。为确保这点他预设了同质社会的存在，即认为民主政体需要以统治者和被统治者的同一性为基础，并且排除异己分子。

三、纳粹在宪法上的实践：

事实上，纳粹在早期举行了多次公投。对于公投合法性问题，施密特在1933年说，政府无权废除人民按自己意志产生的法律，但由公投制定出的法律不适用时，领袖应该制定新的法律或处置。在这种观点下，人民没有反抗权。一旦做出决断，人民就退居幕后。

第七章 具体的秩序思想

一、将政治思维从规范主义中救出：

施密特认识到他的决断主义进路是不充分的，因此他希望探索建立具体法律体系的可能性。他的敌友标准一定程度上是他批判非政治的规范主义的结果。他认为自由主义把领导权看作不过是宣传，因此魏玛宪法体现出规范主义特征，导致权力的界限不清。纳粹征服了官僚制国家（Beamtenstaat），克服了法和政治的分离。他认为魏玛的“法律面前人人平等”原则是自由主义的。为了让公平原则名副其实，政治敌友的划分必须成为这项原则的引导力量。施密特还指出，纳粹党推翻的还有自由主义的监督概念。魏玛宪法消除了普鲁士邦的领导权，争端只能由最高法院裁决，结果司法就代替了政治领导权。他声明领导权概念中1933年被重新引入德国。法治国家强调司法重要性和分权原则，以及强调国家是社会的仆人。纳粹国家不是法治国家（Rechtsstaat），而是“正义国家”。

二、与规范主义和决断主义相对的制度主义：

施密特1934年概述了具体的秩序和生成思想（konkretes Ordnungs und Gestaltungsdenken）。他把秩序思想和规范主义以及决断主义进行对比，认为这三种类型中的每一种都包含在法律中，只是在不同法律体系中有不同的着力点。规范主义的显著特征在于：是法而非人在统治。一般理解的法治国家就是法律国家，规范产生法。霍布斯则是决断主义思想的经典先例。他认为自然状态是一种紧急状态，从这种状态向市民社会的转变是规范的出发点，最初的决断产生秩序，和平与法。19世纪的法律实证主义是决断主义和规范主义结合的产物。这种思想强调法律程序中确保客观性，以及牢固不破的规范产生的效力。对实证主义而言，法是由具有法律地位的规范在特定时刻产生的。施密特认为，具体的秩序思想在德国曾经盛行，直到罗马法取得统治地位，不过秩序思想也一直没有消失。施密特认为，1933年后的民族社会主义体制在向正确的方向发展，他主张每个秩序必须沿着职业或政治的路线组织起来。而且为避免多元主义，强势国家的存在是先决条件。通过推进具体秩序理论，施密特希望永久保留德国的司法体制，他主张引进以特定秩序中的成员使用的惯例为基础的正义概念。规范不是整个制度性秩序的基础，只是不可或缺的要素。不过，他也强调要让冲锋队和党卫军形成制度，但它们存在的理由是卡里斯玛的。他无法消解合理型正当性和魅力型正当性之间的矛盾。施密特把合法性还原为正当性的一个环节。

第八章 军队、政党、国家

一、普鲁士的“士兵-国家”：

根据施密特的判断，普鲁士国家是一个“士兵-国家”，而总参谋部是其不可或缺的部分。1848年后的自由主义运动侵袭了普鲁士的国家结构。1866年的危机中，俾斯麦要求议会的豁免，施密特认为这是一个巨大错误，它让议会得以主张自己的权利。1918年的修宪法律削弱了皇帝权力，将其置于议会权威之下，这摧毁了“士兵-国家”。在纳粹掌权后，施密特希望在巩固国防军地位的同时保留支持军队的传统。他在国防军和冲锋队中选择前者的原因见于他对国家，运动和民族的概述。他用领袖替代了总统和总理。军队和官僚则是执行领袖命令的机器。而之后实际上发生的事是德国转变为极权主义的国家。

二、领袖护法：

希特勒在清洗冲锋队后以政府法令方式合法化了自己的行为。其后他又宣称自己要担当最高法官的角色。这被施密特称为“领袖护法”（Der Führer schützt das Recht）。但之后希特勒又进行了和护法无关的处罚，施密特提醒了这样做的危险性。施密特把希特勒视为主权独裁者，他不断利用例外状态。他认可了希特勒的行为，仅有的保留意见是，尽管权力立法（potestas facit legem），但超越合法范围之外犯下的罪行要得到惩处。

第九章 神学、挫折及贝尼图·萨雷诺神话

一、天主教对犹太教：

纳粹党对犹太人的处理分为两个阶段：（1）1933-1938年，施以经济压力；（2）1938年后，实行大规模灭绝。施密特在第一阶段开始抨击犹太人，他的理由有三点：（1）犹太人的对立性；（2）犹太人的智力低劣；（3）犹太思想和德国精神的关系。对于第一点，施密特认为犹太人生存于他们自己承认的祖国领土之外，因此他们持有“无政府的虚无主义和规范主义”等观念。此外，他们与浪漫派之间存在多变性这一共同点。对于第二点，施密特的结论是不必再引用犹太作者。对于第三点，他把反犹与反闪米特主义联系在一起。施密特的反犹主义不是种族性质的，他拒绝对犹太人采取暴力行为，并希望把犹太人纳入具体秩序制度中。他和纳粹思想的不同使他在1936年遭到了公开驳斥。

二、挫折：

《黑衣军团》报对施密特“机会主义”的攻击基于（1）种族主义；（2）政治化的天主教；（3）个性上的优柔寡断。这种抨击使施密特在德国的地位岌岌可危，他最终辞去大部分公职。

三、贝尼图·萨雷诺神话：

1936年后，施密特的处境与贝尼图·萨雷诺类似。这种神话的发挥是他对特殊状况的一种描述。

结论

施奈德的施密特研究由于没有考虑到《大地的法》而失去了意义。菲亚尔科夫斯基排除了法律论点，认为施密特的概念纯粹是意识形态性的，他还错误地暗示施密特甚至在魏玛时期的观点就与纳粹一致。霍夫曼注意到施密特法学思想的复杂性，但忽略了他法律理论和政治理论的重叠之处。

根据施密特的文本可以抽象出一种国家模式。作为政治统一体的国家对他来说是首要的存在体。他赋予国家这种优越性只是由于它的政治本质。他的“质的总体国家”由一个强大的主权者领导。他的威权国家的本质是一种和霍布斯类似的私人领域。施密特的决断主义没有给信仰留下余地。在回顾纳粹经历时，施密特认为在某种情况下为暴君献策是一种义务。保护和服从之间的关系对理解施密特的政治思想是非常重要的。