法律工具主义将去向何方

一、 何为法律工具主义

“法律工具主义”是塔玛纳哈在其著作《法律工具主义对法治的危害》一书中立足美国普通法理论和司法实践所提出的概念，其并不是一类具体的法律理论，而是代指一种对待法律的工具性态度。这种理念强调法律和司法审判的功能性，注重判决所要达到的社会效果而非法律的形式逻辑要求。“法律是实现目的的手段”这一命题是对法律工具主义的概括。

与法律工具主义所相对的理念，可统称为非工具主义法律观。此类观念的典型代表即是包括我们熟悉的自然法理论。对非工具主义法律观下各类法律理论的基本概括可以是：法律的内容是既定的；法律制定的过程并非创造而只是发现；法律并非人类意志的产物；法律具有某种自治性和内在的一致性。以古典自然法理论为例，古典自然法理论认为，一种先验的自然理性蕴藏在实定法之下，是永恒的和普遍的，并对实定法具有应当的限制；此外，美国普通法的传统理解也基本秉持类似观念：普通法是自古以来人们习惯的产物，是古代不成文格言和习俗的集合；法律不是由法官和立法者创造的，只是被他们宣示的。

然而，在法律工具主义下，如古典自然法和传统普通法观念所表明的一种内在恒定的法律价值似乎已经消失殆尽，将法律作为实现其他目的的手段已经成为美国法律界各群体的不可忽视的重要价值理念：持法律工具主义观的美国最高法院法官将会相信司法判决具有改变社会的力量，法律是法官和利益群体推动并实现其目的的工具，法官将考虑利益均衡因素从而作出不同的判决；法律工具主义下的律师倾向于使用并操纵法律规定和法律程序，以此来推进当事人实现其目标；法律工具主义下的美国公益诉讼成为不同利益群体推动其议程的工具。

二、何以法律工具主义

笼罩在美国法律界的当代法律工具主义并非一蹴而就，其产生和发展主要基于以下因素：美国实用主义哲学智识传统，19世纪以来社会变化的现实，以及法律职业共同体分崩离析趋势。

（一）美国的实用主义哲学智识传统

美国的实用主义哲学兴起于19世纪后期的一群剑桥知识分子精英，并由大法官霍姆斯所接受[6]。实用主义哲学的典型特征是：不认可绝对的道德价值，将现存的观念、意义、概念、思想、学说以及思想体系作为探索和改造环境的工具。在霍姆斯有关法律的论述中则体现为：反对将形式上的体系一致性作为法律的终极目标，反对法官仅仅通过逻辑的、机械的方式进行推理。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”延续着实用主义的思路，罗斯科·庞德的法理学亦体现了浓厚的实用主义色彩，其认为“法理学的社会变革是实用主义作为法律哲学的一种变革”。从实用主义思想开始，最终形成的多数现实主义共识是：法律是律师和法官从事的行业，而不是科学的或者哲学的活动；法律既不是客观形成的，也不是提前预设的，更不是完全既定的。法官不进行机械地推理，法律也不以中立的姿态凌驾于社会利益冲突之上。因此，法律以及司法活动重要的不是维持内部体系一致性等形式价值，而是能否发挥对社会的实际作用。这一共识为法律职业群体中的不同人群运用法律达致自身目标提供了思想基础。

（二）19世纪以来的社会变革

急剧变化的19世纪是传统普通法观念变革的社会条件。这一时期，北美洲殖民地人口迅速增长，加之以经济作物为主的殖民地经济结构也与英国大为不同，独特的环境使得殖民地产生的法律与英国飘洋过海而来的普通法有着诸多差异，后者无法为现实问题提供恰当的解决方案。一系列变化使得当时的美国对普通法和制定法提出了诸多新要求，需要法律一一回应。“如果法律可以改变以适应这种要求的话，法律就必须改变。这种需求提升后，法官就会规避那些阻碍这些目的实现的法律，通过宣布它们与理性不符因而无效，或者通过运用法律拟制来回避这些既有的规范”。对法律回应社会现实问题的需求是孕育法律工具主义的社会基础。

（三）法律职业共同体分崩离析的趋势

影响法律工具主义传播和发展的另一个因素是法律精英——律师、法官和法学教师中的领导者不断的分裂解体。首先是教学和实务的分离：自19世纪以来，法学院的教育就伴随着突出的实践性色彩——执业律师和法官兼职学校授课教学，法律教育以培养律师人才为己任，共同体意识较为强烈；然而到了19世纪后期，尽管全职教职的比重逐渐增大，但从教中有五年以上执业经验的教师数量已经在减少；在法律理论上，各类学院出版的法律学术研究中被法院判决引用的几乎没有；除此之外，法学院的教授逐渐将提高学术性作为其目标，而非参与或辅助实务。这足以说明，美国的法学教师与实务律师之间缺乏相互沟通和影响。除此之外，随着法学院入职名额的逐渐缩减，法学教师与法律界的关系也日渐疏远。其次，法律界和法院的关系变得更加疏远，逐渐形成了相互抨击的局面；最后，律所合伙人与法官、法学教师之间悬殊的收入差距也使得法律精英群体之间产生分离的趋势，有许多联邦法官甚至辞去法官职位，重新开展私人执业活动；最后，律师群体的专门化发展使得许多律师专职于某一领域，如公司业务、公益诉讼、保险诉讼等，代表特定群体的利益，这导致律师群体之间的差异越来越大，彼此之间缺乏相互对话的平台……在此现状之下，法学院所坚持的非法律工具主义理念停留在学术圈层，而实务中的律师以客户需求为导向，完成特定目的的工具主义法律观则渐渐形成压倒性优势地位。

三、法律工具主义带来的后果

法律工具主义理念是一套迥异于此前非工具主义法律观的法律理念。尽管司法实务中确实存在着律师群体运用法律实现客户等特定对象利益的需要，但塔玛纳哈仍认为，不加节制地将法律作为实现目的的工具应用，至少会带来法律上限坍塌、公共利益模糊和威胁合法性的恶果。

（一）法律上限的坍塌

非工具主义法律观给法律和法治带来的一个重要成果是，法律自身应当受到基于自然理性、良善等价值的约束。法律工具主义动摇了这种约束的基础，将法律塑造成缺乏内在约束的容器。对于美国的制定法审查来说，就体现为审查标准和限制的转变：在19世纪以前，对制定法的限制来源于立法者意志和其背后的自然法则，联邦法官在审查某一制定法时，需要解读并还原立法者意志；法律工具主义观念成为司法界主流之后，对制定法唯一的实质性限制就只剩下宪法文本，联邦法官的审查工作也转为以实证方式界定立法中相关的权利及其边界。

（二）公共利益的模糊

法律工具主义给法治带来的第二个隐患在于，当法的制定成为各方利益群体争夺主导权，确立自身利益的场域时，最终立法确定的公共利益可能只是这场争夺中优胜者以自身利益进行的填充，而与制定法所要实现的真正的公共利益渐行渐远。从柏拉图到亚里士多德，再到托马斯·阿奎那，“法律应当为公共利益而设立”的观点基本上都被普遍认可。这一立法理念也长期位于美国法律传统的核心地位。尽管现实中的制定法不可避免地服务了特定群体的利益，但法律体现公共利益的应然属性一直为法律界所认同。然而，19世纪末到20世纪初美国部分州法院的判令却让雇主和资本阶级的利益得到维护，使得民众逐渐丧失法院和法官对合法的公共利益判断的准确性的信任。与此同时，在20世纪六、七十年代社会多元思潮的影响下，一种普遍的社会共识变得越来越难以确立，不同的利益群体采取一切可用的法律途径以实现自己的利益目标。此类行动并没有实现平衡各方利益，形成共存均势局面，反而恰恰是占据主导地位的一方在实现自身目标之时，还要不断排除、征服其他人的利益。由此，人们的行动更加深了公共利益共识的丧失。

（三）对合法性的威胁

塔玛纳哈在全书的最后提出：法律工具主义将立法和司法审判等活动视作实现社会目的的手段，但遵守规则和实现目的之间的根本张力无法根除，因为这是对法律规则核心意义的挑战。制定规则所要实现的目的和此后应用时法官意欲借此达到的社会目的可能是不同的，若允许为达成某个目的就可以动摇、破坏某项规则，那么该规则就已经降格为“经验法则，在无法实现该规则立法目的时可以被随时废止”；换句话说，如果一项具体的规则可以根据所要实现的不同社会目的而进行变通适用，那么规则的确定性将很难维系，“法官在个案中追求特定结果的努力与法治的要求背道而驰”。

除了动摇法律规则的稳定性，贯彻法律工具主义也将使法官的司法客观性受到威胁。美国普通法传统下的法官是法律的代言人，是执行法律的“工具”，本身不应该有独立的目的。尽管法官的司法审判不可避免地受到个人意志和其他非法律因素的影响，但要求法官的个人观念和裁量倾向限制在一定范围内，仍然是一种合理的期待。法官应该基于宪法文本认真地选择解释宪法的理论，而非先设定判决目标再寻找理论支持，披着法律外衣行滥用权力之。

四、法律工具主义将去向何方

法律工具主义理念根植于实用主义哲学传统，其产生和发展与英美普通法传统的变迁，社会不断发展密切相关。在现代社会，不得不承认的是，事物作为实现特定目的手段的工具价值越来越得到重视，这是不可避免的趋势。在工具理性的当下，对工具理性本身的反思却不能不缺席：私以为，法治内在的公正、理性、秩序等价值是法治保持自己主体性、独特性的良善，若以实用为导向，认可纯粹的法律工具主义，不仅会使依法治理逐渐失去应有效用，还会使得法治本身丧失主体性，与其他治理方式再无区别。此外，法律本身所能发挥的作用也相当有限，诸多试图引领社会变革的美国司法判例往往未能奏效，抑或是被之后的判决推翻，反而动摇了法律稳定性的信念。承认法律追求实用的目标，发挥社会治理效能的现实，但也信仰法治自身的内在理念，清晰地认识到法律的局限性和适用范围，也许是对待法律工具主义一种可取的态度。