Ch15 道德的法律强制（笔记）

很多地方都是浅尝辄止。基本了解是足够的。

一、引言：划界难题

尽管人们经常使用“道德的法律强制”，但是该标签具有迷惑性。毕竟，因为法律标准和道德标准之间的大量交叉（比如，刑法当中规定禁止谋杀、抢劫和强奸等），没有人会严肃地主张，政府不应该确立与道德规范一致并且能够强制实施道德的法律规范。尽管我们承认“道德的法律强制”通常指向道德标准的某个字集，但是如何在法律应该强制实施的道德标准和法律不应强制实施的道德标准之间划界却是一个难题。

二、分界线：密尔的方案及其缺憾

针对划界问题，密尔在《论自由》所提出的伤害原则经常被提及，“权力用来反对文明社会中任一成员意志的唯一目的仅在于防止对于其他人造成伤害。”在密尔看来，伤害原则的核心在于“伦理的对抗（ethical confrontation）”，也就是说，如果多种可选择的关于道德、政治和人们应该如何生活的观点可以在自由的意义上公开讨论，如果以这些可选择的价值为基础的生活方式是被容忍的并因此对公众评价保持开放性，那么道德进步更为可能发生。

尽管伤害原则尤其直觉吸引力：“如果我的行为没有伤害任何其他人，那么它们就不关别人（特别是国家）的事。”然而在现代社会当中，许多行为不再是纯粹关于自我的行为。比如，如果我粗心大意使我遭受严重的伤害，国家将终止支付我的医疗费用。我的行为表面上是纯粹的关于自我的行为，但其实我的行为已经影响到我周围的人，并且通过增加的税收和保险费用影响到更多的人。

三、论题：伤害原则的局限性

在“道德的法律强制”标签之下的讨论多种多样，首先是集中于性的问题，比如，同性恋、色情、代孕母亲以及施虐受虐狂。其次的问题包括，骑行摩托车佩戴头盔、禁止自杀以及帮助别人自杀、禁止使用和销售特定类型的毒品。最后，如果不危及营救者本人就不可能完成营救任务，那么一个公民应该把另外一个处于危险的人营救出来吗？国家应该强制执行这种法律义务吗？

这些多种的事例表明，即便接受了密尔的伤害原则所划定的界限，争论的空间也依然是很大的。比如，这种伤害是否包括“对他人的冒犯”我们是否应该区分在面对活动或者评论时感到的冒犯和仅仅因为知道其他人在私下做什么而可能感到的冒犯吗？

四、哈特和德夫林论战

在很多地方，道德法律强制在很大程度上深受哈特和德夫林（patrick devlin）于20世纪60年代的一场交锋的影响。

在了解德夫林的观点之前，需要首先理解「批判性道德」和「惯习性道德」。（1）批判性道德陈述试图指出什么是道德上的真，惯习性道德陈述试图把握大多数人相信的道德上的真。前者是关于实在的陈述，关于事物真实存在的陈述。后者是关于人们信念的陈述。（2）两者关系上，有人会主张，没有与人们的信念相分离的（客观的）道德真。所有的道德真都是惯习性信念和个人的喜好。也就是说，在这种极端观点看来，惯习性道德和批判性道德合二为一了。

德夫林持有这种极端的观点。他认为，法律应当强制执行惯习性道德。他的论证是，首先，社会是通过共享的道德结合的。其次，危及共享道德的行为将会危及社会本身。最后。所以社会运用法律强制执行惯习性道德是正当的。

正如哈特指出的，德夫林的问题在于，（1）关于道德问题的信念在改变。特定时间内可能存在关于道德问题的共识，但是随着时间的推移，这个问题或许会变成一个有争议的问题。再到最后，以一种方式达成共识的问题可能会变成以另外方式达成共识的问题。（2）尽管德夫林根据关于特定问题的更大或者更小的“容忍”来承认惯习性道德在改变。但是实际上，当我们尊重宗教上的少数人时，我们并不认为我们自己在容忍对迫害少数人规则的偏离。我们认为自己在遵从一条新的、正确的规则。同时，这种“容忍”所承认的改变本身就暗示了德夫林在一定程度上把惯习性道德和批判性道德混为一谈。（3）上述推论当中，德夫林的论证核心在于，共享的道德保证社会存续，「危及」共享道德便会危及社会。但是，从经验上看，偏离惯习性道德导致社会崩溃虽然发生过，但是只是非常例外的情形。更为关键的是，社会塑造了惯习性道德，当社会改变时，惯习性道德随之改变。

五、新的开始

因此，在道德的法律强制问题上的自由主义进路而言，德夫林的观点并不是最棘手的。至善论（perfectionsim）的立场更值得被回应，这种立场认为，政府在鼓励善良生活观念方面具有合法的利益。

1.詹姆斯 费茨詹姆斯 斯蒂芬（james fitzjames stephen）。在回应密尔的过程当中，他支持这样一种立法，它的目标是“建立、保持并授权立法者视为好的道德体系或道德标准。”他认为，“如果国家或公众没有能力判断邪恶是一件坏事儿，它还有能力决定什么问题呢？”

2.罗伯特 乔治辩护了一种类似至善论的观点来捍卫道德的法律强制。他认为，保护公众道德的立法不会违反正义规范或政治道德，虽然容忍道德上的错误行为有时是根据慎思来证明其合理性的。

3.约瑟夫 拉兹。拉兹一方面是一个至善论者，另外一方面又支持与密尔类似的观点。拉兹起点在于四个基本原则，（1）“在人们全心全意地成功地参与有价值的活动和关系的意义上，人们的生活是成功且令人满足的。”（2）“对于今天的大多数而言，自主是过上一种好的重要因素。也即，一个人的活动和关系由这个人自己选择是重要的。”（3）道德多元：存在各种各样的道德价值，以及过上一种道德上好的生活的各种方式，但是这些善和生活方式是不一致的。比如，一个人不可能既是和尚又是一位伟大的将军。（4）政府有义务增进人的福祉（well-being），包括：确保有吸引力的选择是可得到的，无意义的没有价值的选择是可以消除的。基于这些原则，拉兹的结论是，政府在塑造其公民可得的选择方面应发挥作用，但自治的重要性和自由的重要性结合在一起限制了证成强制的道德家长主义的环境。

4.基于法律和道德目标的不可比较性而提出其他的观点。这种观点认为，根据事物的本性，一个人不可能通过法律制裁的威胁来迫使某人有道德地行为。因为道德的本质是一个人自愿地做出正确的选择。通过法律制裁的威胁强迫做出的选择或许导致人们表面上遵守伦理法则要求的选择，但是缺乏关键的内在目的。“比如，德沃金认为，一个国家不能强制个体认可和接受这些道德价值，如果他们并不能从内心深处真正认可和接受的话。”这也被称之为“认可限制原则”。有价值的生活必须是个体真诚地认可和接受关于善和价值的判断。同时，如果个体不接受国家所鉴别的那些善和价值的判断，那就不能够强加于个人。