毒树之果

不知道是不是翻译的原因，看号称英语世界首屈一指的刑法学家保罗·罗宾逊写的这本“关于正义的十二堂课”《海盗、囚徒与麻风病人》前大半部时，都觉得有点乏味。作者举了挺多本身挺有趣的“法外”的例子，但在我看来，他只是说明了一些常识性的道理。比如：人类能够在进化中生存下来，依赖于基因中变异出的合作因素；但仅有合作并不足够，还需要具有惩罚过错的天性；而惩罚又只有在正当，也就是恰如其分的时候才具有效果；不公平的惩罚，只有作为生存的代价，才能够被人接受，其他时候会适得其反。

实话说，甚至这些看上去挺有趣的案例都远称不上逻辑严密，我本来对一位知名刑法学家的期望要远高于此。直到下半部，作者终于开始探讨法律相关的问题，这时才真正激发起我的阅读兴趣。他开始列举一些在美国司法中的实践，以呼应上半部中关于公正的处罚的理念。比如，二十世纪初，美国曾经全国范围推行过“禁酒法案”，还是写进宪法的禁令（美国宪法第十八修正案）。但此类显失公平的法令，实际上削弱了自身刑事司法体制的可信性，所以很快就被纠正（美国宪法第二十一修正案）。关于禁酒法案的探讨仿佛还从时间和空间上离得有点远，接下来作者写到了一个核心的法律制定理念问题，而越读下去，越感觉这个理念问题很可能才是作者的写作初心，深埋在他前三分之二的冗长书写中，而在对罚不当罪，或者无法罚当其罪这一点进行抨击时，终于爆发出来。

印象特别深刻的部份，是作者在解释“非法证据排除规则”这一美国司法实践时。这一实践其实通过大量的美剧和美国电影已经深入人心，“非法”其实更多的是意味着不符合法律规定的程序，但无论如何指称，通过这类方法获得的证据都成为“毒树之果”，必须从法庭审理中排除。在影视作品中，看到通过这一抗辩逃脱惩罚的罪犯可实在太多了，这一条司法实践可能是除了“米兰达警告”和陪审团制度之外，观众最熟悉的桥段。但确实从来没有思考过，这一点在立法层面的意义。

作者其实在前面也提到过立法的两个方向，“非法证据排除规则”和“惯犯重罚规则”都是运用同类型的思路，指向了预防而不是惩罚的立法理念。也就是说，立法的目的，是希望通过强制手段的震慑，来防止未来发生相同的事件。在讲述“惯犯重罚规则”的时候，还没有引起我特别的认同，毕竟对再三触犯重罪法律的罪犯适用更高层级的罪刑，符合大众的认知。作者举了几个实例来说明可能会导致并不需要被重罚的人获得了重刑，但从案例来看，这更倾向于是司法层面的问题，比如对于惯犯的定义，对于重罪的定义等等，而在立法层面上，这种立法在威慑效果和惩罚效果上都有施力。

但“非法证据排除规则”确实引发了思考，之前并没有深思过这一法条的问题。“毒树之果”这个词，其实从某个层面很恰当的描述了问题本身。“公权力部门哪怕微不足道的违法，也会成为犯罪分子逃脱法网的免死金牌”，这是“毒树”之“毒”，但毒树之果真的一点用都没有吗？刑法作为公权力对个人的法律，需要在“打击犯罪”和“保障人权”之间保持平衡，这一点很容易理解。柏浪涛老师也专门提过，在两者不能平衡的时候，以“保障人权”为先，于是从严要求公权力方面的违法，看上去也可以理解。不过确实这一条在美国司法中屡屡被利用来为罪犯开脱，因为需要符合的程序也是由公权力部门中的个人来遵守，有时甚至需要受害者自己来服从。从这一角度来说，是否又不能“保障人权”呢？

并且美国的“非法证据排除规则”来自宪法第四修正案，保护公民免受不合理搜查、扣押，但“证据排除”是从庭审角度的一种宪法适用措施，对于不上庭的非法搜查、扣押，又能起到什么震慑效果。确实也没有从这个角度考虑过问题，我们能从影视作品中看到的多数都是会在庭审中适用这一规则的情况。对于这一问题，如果从惩罚的角度立法，本来应该是通过制裁侵权去控制公权力的违法。对于“毒树之果”本身，假如它是事实上有用的果实，那么使用它也应该是被允许的。

我国《刑事诉讼法》中同样存在“非法证据排除规则”，但是和美国的“毒树之果”还是存在一些具体操作层面的不同。比如针对“犯罪嫌疑人、被告人供述”，如果采取的非法手段是“暴力方法或者变相肉刑”，或者“以暴力等严重手段对本人及近亲属进行威胁”，再或者“非法限制人身自由”，那么取得的非法证据“应当”予以排除，没有例外。但如果是不符合法定程序收集的物证、书证，如果能够“补正”或者作出合理解释，是可以不予排除的。当然，这其实也许是一把双刃剑，毕竟公权力能够操作的范围远超过“人”，但就像保罗在书里对于“毒树之果”的深入探讨，法律永远是不可能完美无缺的。从立法的本源用意来看，我国《刑诉法》中允许的例外，表明我国并不偏向于法律的威慑效果。假如公权机构真的存在过错，更加应该做的是对其进行相应的惩罚，而不是通过保障犯罪嫌疑人的人权的方式，从另一方面反而惩罚了受害者。

能够有这一番思考，那么读这本《海盗、囚徒与麻风病人》也算是开卷有益了。