淮南之橘变淮北之枳

比较视角：（1）规则和标准（rule & standard）；（2）制度（institution）；（3）范式、理论、学说；（4）正义观。

§中国模式的公司治理与董事会的定位

两种理论：进化理论+路径依赖理论。制约进化的因素包括沉没成本、网络外部性、互补性、转轨的不确定性。

Ⅰ 公司法的“进化理论”（汉斯曼、克拉克曼）：股东导向模式。

Ⅱ LLSV研究：就保护投资者和债权人而言，英美法-斯堪的纳维亚法-德国法-法国法依次变差。

公司治理的思想渊源：（1）本国宪政；（2）既有模式的扩张、移植、变异。公司作为纯粹的舶来品，其余中世纪的政治制度、基督教、近代的殖民主义相连。历史上董事会的形态包括：

Ⅰ规制公司的立法和司法机关

Ⅱ殖民合股公司的顾问和选举机关

Ⅲ准则设立公司的最高管理机关

Ⅳ受托人—代议人—受限代理人+监督人

Eisenberg：董事会应当以监督、督导，涉及公司运行系统，管理、维护为主要职责；形成M型公司结构，经理和董事会平行——从而与英国模式相区别——（1）突出注意义务和商业判断规则；（2）突出独立董事；（3）董事会向下授权和组件专门委员会。可见，传统模式（战略管理）被监督模式取代，董事会成为“监事会”。

现行公司法模式来源于“荷兰（荷兰东印度公司模式）、法国模式”，1908年引入公司制度时即决定了此模式，此后不断地路径依赖。这种路径依赖导致公司模式长期停滞不前，原因或在于：（1）通过政治-经济的官僚体系使苏联模式延伸进公司内部（1945年从东北地区开始实行一长制和苏联企业模式）；（2）缺乏商业市场竞争；（3）格式塔在缺乏明确理论支撑和理性分析之下做的替代。1993年基本照搬了台湾公司法，并且夹带了以国有企业改制为调整方向的结构性依赖。因此，中国的公司模式实际上是在进化体系中尚未定型的公司模式，是政治体制阴影下缺乏代议制的宪政公司。——这似乎是所谓的“被锁定的均衡”。

传统理论认为中国公司治理模式与日本法类似，然而不然。日本具有“法人资本主义”，外部市场参与治理薄弱，及其依赖于银行、法人之间互相持股，导致控制权掌握在内部董事手中，股东控制力弱；同时，通过年功制、终身雇佣制、内部劳动力市场等机制导致实际控制力在管理层手中。与之相对，中国公司常常由控股股东直接管理，经理市场并不发达，以物权的思维处理公司和股东间的财产权利分配，盛行“谁投资，谁所有，谁受益”的风气。（基于此，还存在着两权分立不充分、监督机制叠床架屋、独任制、代理规则模糊等问题）这与缺乏分散规模化的证券市场和外部独立审计之监督有关。

解决路径依赖，关键在于规制竞争，即使公共机关之间竞争，允许各地创制自己的公司法解释规则，允许私人仲裁。——这一提议显示出作者强烈的美国化倾向，个人认为在中国现实的政经体制之下并不妥当。

§业务判断规则（business judgement rule）

准则和规则的区别：事后判断与事前规制的分野。

企业本身是不完全合同、关系型契约的结合体，“公司法的血和肉是法官造法”。但在1984年重述MBCA时对判断规则的定义仍然处于失败：“我们知道它是什么和什么时候适用它，但就是不知道怎么定义它。”——仅为美国法产物

美国三要素：善意（in good faith），信息（duly informed），无个人利益（financially disinterested），审慎理性判断（due care）。业务判断规则不适用于忠诚义务，若董事和高管在决策中存在着利益冲突，则无法援引该规则免责。

英国董事义务划分（与美国二元划分不同）：（1）正当行使职权；（2）为公司最佳利益善意行事；（3）亲自行使裁量权。

溯源：1940年纽约州Litwin v. Allen案，Shientag法官确立。1979年特拉华州Aronson v. Lewis案，将业务判断规则引入对注意义务的判断中。进入80s，由于股东诉讼压力加大、企业兼并和收购加剧，公司控制权更为独立（所有权和控制权分离），职业群体的自由裁量权增强，“责任追究”和“保护—激励”之间的权衡愈发困难，业务判断规则处于“台风眼”。

批评：

Ⅰ三种模糊各异的标准：（1）善意标准，即是否违反一般商业理性；（2）重大过失标准：（3）程序审查标准。

Ⅱ法院陷入事后判断的零碎审查。

Ⅲ英美法上本可用侵权解决，业务判断规则并无独立价值。