法律的一般性与特殊性

Timothy Endicott, The Generality of Law, in L. D. D’Almeida, J. Edwards & A. Dolcetti ed., Reading HLA Hart’s The Concept of Law, Hart Publishing, 2013.

*总结：法律的一般性被哈特注意到，但是哈特没有详细阐述这一点。其实，法治、法体系要想有效实现它的目标（调整大量不特定的事项、管理整个国家的公民等等），法律都要具有一般性，法律的一般性不仅仅关注法律规则本身，也关注法律体系、法律权威等等。即便法律的一般性很重要，但法律也需要特殊化的命令，比如法官需要以作出裁判的方式，宣告规则的存在及其在实践中的具体样态，保障法治的实际运行。有些时候立法者也会以或明或暗的方式要求法官作出特殊化的、情境化的裁判以实现正义，立法与司法、行政之间存在一种紧密的合作关系，一般性与特殊性对于法治而言也是非常重要的，这一点哈特没有意识到。由此可见，如果法律必然以一般性规则的形式出现，而一般性又是实现某种道德目标的必然措施，那法律和道德之间必然存在关联。

恩迪克特对法律必然属性的讨论没有特别看懂，包括他对莱特反驳的批评，当然，这并不妨碍对法律一般性问题的理解。

一、一般性

（一）法律的一般性：法律的一般性可以体现在以下方面：主体、行动、时间、地域。

1.主体与行动：例如刑法和税法，它们规制的主体和行为都是一般性的，立法者的想法是所有实施了某项\参与行动X的主体P，都会被某项法律R所规制。法治的理想就在于，不是某个人的行动应当被法律所规制，而是不特定的某类人的行动应当被法律所规制。当然有些法律上有效的命令不需要是一般性的，比如对特定反社会份子颁布的禁止令等等。17

2.时间：法律在时间上也有一般性，这一点不同于命令，从法律生效那一刻到法律停止生效那一刻，法律都是有效的。18

3.地域：法律的一般性也体现在其所生效地域的一般性，一般而言，像刑法、税法这样的法律会在司法管辖的所有区域有效。警察的行政执法权如果不能覆盖整个疆域，那违法与逃避法律规制的行为将屡禁不止。当然，有些法律可能只在某个国家的某些疆域内生效，但这只是特例。19

（二）法律机构的一般权威：法律的一般性还体现在立法者权威的一般性。立法者一般可以通过法律的形式规制国家的所有事务，且其权威是最高的，无需通过更高权威的授权。Supremacy是一般性的权力，如果某个体系不存在规制整个社群所有事务的一般权威（general authority），那该体系就不是法体系。主权者的至上性，还蕴含着四种类型的一般性：法律机构存续的时间；法律机构能够规制的领域；法律机构能够规制的主体；法律机构能够规制的事项。19法体系也需要具有普通管辖权的司法机构（tribunals of general jurisdiction），它不同于处理战争罪的临时法院（纽伦堡），该一般性的司法机构能够持续性地规制整个司法管辖区中的所有法律争议。20

*在哈特的法理论中，他似乎没有提到行政机关的权力与相应的规制行政机关的规则（executive rules），现在国家的主要功能要由行政机关来承担。对于捍卫法治而言，行政机关比立法机关、司法机关可能承担着更大的使命。对于行政机关的权力与义务等等事项，法律也要作出一般性规定（*为什么这么说呢，因为恩迪克特研究行政法！）

（三）法律体系的一般性：和法律机构一样，法律体系在规制的主体、事项，持续的疆域、时间议题上具有一般性。21

（四）服从习惯的一般性：人们一般具有服从法律的习惯，尤其是行政机关。

（五）结论：在哈特《法律的概念》第二章中，哈特只谈到法律的一般性，而没有谈到其他事项的一般性。但哈特其实还可以再多说一些，次级规则都应当是一般性的。22

二、特殊性

（一）特殊化的具体表现：

1.法体系中也存在个特化的立法，如英国法体系中的an act of attainder （“剥夺公民权法案”或“判决法案”。这是一种历史上的英国法律行为，通过议会立法宣布某个人或某些人因重大罪行（通常是叛国罪）而丧失所有公民权利，通常包括财产被没收和终身监禁，而且这种立法是对个人的，不经过正常的司法程序。在美国宪法中，这种做法被禁止。）这类做法一般而言违反法治的要求，因为它们不具有一般性。但是一般性的立法不总是坏的，比如英国通过法律的形式创造铁路公司等等。再比如英国议会通过政府的财政预算案，并通过法律的形式将这一预算确立下来（as in the annual Finance Act in the United Kingdom）。23-24

2.司法机构和行政机关运用一般性法律规则得出的司法裁判\行政命令，也属于法律特殊化的表现形式。The general rule is what matters, and the particular order of a court merely establishes what the general rule already requires.

*总结：特殊化的两种形式

1.Replicative order 复制性秩序：在特定案件中应用一般规则以实现现有义务的效果（giving effect to existing duties under general rules as applied to particular cases）24

2.Creative order 创造性秩序：对未由一般规则确定的事项作出法律决定。（making a legal determination of a matter that is not determined by a general rule）

（二）特殊化的意义

1.法体系需要特殊化的命令：警察如果发现你故意杀人了，而你也承认自己故意杀人了，为什么国家不能把你直接投入监狱呢？原因在于：

（1）国家需要确认，既有有关故意杀人的法律是适用于你的。因此需要一个裁判程序（也是规则统治的程序 rule-governed process）告诉你这一点，这对你来说是公正的，对于一个负责任的政府而言也是公正的。公众也能够知晓，你确实违反了刑法。所以特殊化的命令（既司法裁判）是重要的。由此可以发现，一般性的规则对于法治而言是不足够的，法体系必须存在一些机制使得一般性的规则适用到个案中，确保法治是在运转着的。25

（2）法律需要控制其自我的运转：如果税法官员能够自己采取强制力收取税务，而不需要法律命令（order），那么法治基本就是空谈。

2.惩罚与恢复中的特殊化规范：内容精确、提前设定的惩罚和恢复规则在逻辑上是可能的，但这种做法往往是死板与僵化，因此，法体系需要法官创造一个特定的法律指令。立法者需要法官能够做到“罪责刑相适应”（punishment fitted to the offence），因此，刑罚的确定需要敏感于犯罪人的具体情况，而不能够具体确定。在私法中，情形同样如此，“那笔钱，将使受到损害或遭受损失的一方恢复到如果他没有遭受现在正在获得赔偿的不法行为时本应处于的相同位置。（that sum of money which will put the party who has been injured, or who has suffered, in the same position as he would have been in if he had not sustained the wrong for which he is now getting his compensation）”中的“那笔钱”是没有被法律所决定的，究竟赔偿多少钱给受损害的一方是合适的，取决于个案中的情况，法官需要作出特殊化的决定。这里要注意，这个决定不是适用一般规则的结果。如果法治不想变成武断规则的统治，那么特殊化的创造性命令是必要的。27

3.决定没有决定的事项（determing the undetermined）：在法律明确授予给法官和行政官员的自由裁量权领域，法官\行政官员有责任作出一个决断，这个决定就创造了法律没有决定的事项。法律中的模糊性则是默示法官进行自由裁量，这同样需要法官作出没有决定的事项。27

4.结论：法律体系不能仅仅依靠一般性的规则来运行，它也需要特殊化的命令与司法裁判。28

三、必然性（Necessity）

（一）法律的必然属性中的“必然”（necessary）是什么意思？一般性是法律的必然属性又是什么意思？哈特在《法律的概念》中对“必然”没有作出明确的回答，作者提出一些猜想。29

（二）哈特说，我们可以通过观察人们使用词语的方式，来获取有关法律性质的知识。人们之所以在不同的语境中使用的不同的表述，体现的是对事物性质的看法。举例而言，法律不同于劫匪的情境，其原因在于，人们在法律的情境中不会说我“被迫”去交税，而在劫匪情境中则会说，我被迫交出了钱，区别就在于，法律给予理由的方式是提供规则，而规则给予理由的方式是“应当”而非“被迫”。30在这个意义上，法律似乎存在必然属性。

（三）反对者说，对于社会理论中复杂现象的概念，不存在必然或者本质属性，莱特就是反对者之一。31-33

1.莱特说，人们应当放弃法理学中的划界问题。莱特的论述是这样的：

（1）法律的必然属性是它是人造物，它因人类有意图的活动而产生；

（2）人造物没有必然属性，因为人造物的属性完全取决于人类的目的。因此，每当人类的目的发生了变化，法律的属性就会发生变化。这就像椅子的形式、功能等等属性都会随着人类目的的改变而改变；所以我们不能说，椅子的属性就是其能够被拿来给人坐。31-32

（3）法官当然需要依法裁判，法官也需要作出道德上正确的事情。这句话如果是有意义的，就意味着存在法律\道德两种不同的规范体系。但是，事物与事物之间的区分，没有必要以“本质属性”的形式做到这一点。就像水的分子构成明确决定了所有清澈饮用水的地位一样。（我们可以通过典范，和与典范相类比的方法来确定事物的属性）。32

（4）具体来说，如果椅子的典范是能给人坐的家具，一个椅子也许不是典范的椅子，所以椅子具有所有典范椅子的特点不是一个必然真理。（这个方法没怎么理解）32总体来看，莱特的方法能够告诉我们，很多东西能够被称为椅子，尽管它们没有典范椅子的特点。*比如，一个椅子哪怕没有座位了，且无法被修好了，但它依旧是个椅子。当然这是个坏椅子。椅子的边界案例之所以是边界案例，原因在于它们和典范是类似的。33

2.恩迪克特的回应就是：典范之所以为典范，原因就是它能够具有必然属性。与典型椅子的类比必须证明将一个物体称为椅子是合理的，否则它就不是椅子。

四、价值

（一）一般性价值与法律的统治：法律体系不必然是好的，它可能被用来追求邪恶的目标。但一个法律体系必然需要采用一般性（generality）以实现法律的治理职能。哈特在法律的概念中也详细提到了法律一般性的功能：警察能够面对着一个人，对他说，你应该把车停下，靠马路的左边行驶等等。但是很显然，任何一个国家不可能有那么多的法律官员可以要求到每一个司机去把车停下。所以，法律体系只能够依靠呈现出一般性特点的规则进行大规模的治理。34

（二）法律必然和道德相关：无论法律体系追求的目标是正义的还是邪恶的，它总是需要法律的【一般性】，以有效地推进它自身所设定的目标。在这个意义上，法律的一般性与法治\法制明显有着紧密的联系。35我们也可以说【一般性】也是法律的必然属性。36

*对于税收活动而言，一般性的意义在于其能够促进有效收税，防止税务官员随意收税。社群的存在，跨越了很长时间与空间，因此我们需要一般性的法律以确保社群的统治是稳定的。36

（三）法律的一般性与道德的一般性也不同，法律所具有的特殊性和道德需要具有的特殊性也不同，当然恩迪克特这里没有太多的谈论这个问题。36

（四）恩迪克特最后对法律性质的住脚：发现法律的必然属性必然需要依赖法律的价值，这些价值是法律的典范所具有的。（Identifying those truths depends on identifying the value of law）36