初读《古代法》-----浅层面的弄清脉络

亨利▪梅因，英国资产阶级的法律史学家，其于1861年发表了著名的论著《古代法》，又名《古代法—它与早期社会历史的联系和现代思想观念的关系》。书中，他以近乎公式化的语言向人们宣告：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。此后“从身份到契约”的经典论断便被广为流传，也成为梅因主要思想的代名词。 在序言中，梅因直接说明了著作此书的目的，即“在扼要地说明反映于“古代法”的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系。”两句话的阐述，不仅为读者在阅读此书之前明确全书的论证主题，也同时明确了梅因的主要论证方法即历史的方法和比较的方法。值得一提的是梅因是历史法学方法论的创始人，但梅因在晚年却否认自己属于历史法学派，他认为如果硬要把他进行归类的话，他宁愿属于比较法学派。这应该和历史法学的内涵及外延一直得不到明确的界定有一定的关系。但无论如何，梅因还是被西方学者公认为是英国历史法学的创始人。 在古代法发表的19世纪，正处于欧洲资产阶级风起云涌的大革命时期。在当时，自然法深得人心，而梅因却一反时代主流思想的常态，对这种非历史性的、抽象的、假设性的纯理性思维进行了批判，认为“他们都是以人类的非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”。导言中，亚伦对当时流行着的智力状态进行了例举，一方面，“英国的法律史，不仅被忽视了，简直就是被蔑视。”以边沁为代表的功利主义法学家更是认为法律史可以重头写起。而另一方面，当时的英国对待罗马法竟呈现出一种漠不关心的状态。因而我们也看到梅因在《古代法》第九章中曾痛切的抗议“对罗马法的无知，这是英国人欣然承认，且有时不以为耻地引以自夸的。”而梅因恰恰就是要从历史的角度为当时的英国开辟一条新的思想路径。并希冀能从回顾历史的过程中获得启示。 全书的正文，脉络非常清晰，总共十章，前五章可以视为是《古代法》的总论，后五章可以视为是《古代法》的分论。 梅因首先从罗马法以及荷马诗篇入手，从浩瀚的历史资料中为我们理清了法律历史的发展轨迹。 地美士弟时代----习惯法时代----法典时代 法最初是在英雄时代，通过国王以神授的名义作出判决的形式出现。也即荷马诗篇告诉我们的法律发展的萌芽，一种是“地美士弟”，另一种是在稍微发展的“达克”的概念中。但这种判决并没有形成一般规则，甚至可以直接来自于国王的灵感。逐渐的，王家的权力因一系列世袭国王中产生了柔弱无能的人而开始削弱，并终于让位于贵族统治。 进入贵族时代，即寡头政治时代之后，法从判决（地美士弟）的形式转化为习惯法的形式。贵族作为法律的受托人和执行人，却不对每一个判决都装作处于直接的神示。他们会运用一些为特权阶级所秘藏的习惯法对纷争进行判决。这是一个为少数人垄断法律知识的时代。但是当文字发现并传布后，同时加之公民对贵族独占法律的不满和反抗，法典的时代便到来了。 法典代替了一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例。在古罗马法典中，罗马的“十二铜表法”是最为著名的范例。法典的意义在于，当一个社会的智力状态还处在政治和宗教义务不可避免地混淆在一起的时候，法典的出现可以保护这个社会使它不受有特权的寡头政治的欺诈，使国家制度不致自发地腐化和败坏。最显著的范例体现在罗马法和印度法截然不同的命运上，因为罗马法有了法典，才避免了印度法那样不幸的遭遇。 法典时代到来之后，法律乃至整个社会的发展又将进入怎样的运行模式？梅因认为“当原始法律一经制定成为‘法典’，所谓法律自发的发展，便告终止。自此以后，对它起着影响的，如果确有影响的话，便都是有意的和来自外界的。”法典时代在取代了由少数人垄断法律知识的习惯法时代的同时，也正以一种公开的，稳定的，为万民所知晓的方式约束了它自发发展的可能性，它开始从自发发展转向依赖于外界需求的变更。这种变更是基于一种要求改进，有意识的愿望。而这种愿望在起初法的发展中是无法发掘到的，因为家族本位思想的主宰，处于家族之中的成员对“个人本位”并没有深刻的认识。他们基于一种“人格状态”也即“身份”确定他们的基本权利和基本义务。夏勇在《中国民权哲学》中曾指出“每个社会都有支撑它的社会制度和它所塑造和支持的观念，因而在中国传统的社会里，个人对自己资格，利益，力量或主张的感知和要求限制在了一个较低的水平。”跳出“中国”的框架，这种对自己资格，利益，力量或主张的感知和要求，无论如何都会是一种必然的存在，只在水平高低上存在着差别。在身份社会中，家族是法律关注的单位，个人对资格，利益，力量或主张的感知和要求皆以所属的家族为归依。因而这种感知和要求被限制在一个很低的水平。而当法律发展到法典时代的时候，人们的这种感知已经得到了有效的膨胀，因为上文已经提到，从习惯法时代进入法典时代的原因除了文字的出现以外，还有公民对贵族独占法律的不满和反抗。这种不满和反抗是证明公民个人意识觉醒的有力证据。 但是，这种来自社会的，要求改进，有意识的愿望常常或多或少的走在了“法律”的前面。这便形成了梅因所提到的“缺口”。梅因认为，法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。 很自然地，便出现了如何缩小缺口的问题，亦可称其为方法论问题，即，使法律与社会相协调的媒介是什么？据梅因看来，这些手段有三，即“法律拟制”，“衡平”和“立法”。它们在不同的时代发挥着它们特有的作用，它们的历史顺序正如所列举的这样，或许可以两个同时进行，或许可以少其中一个，但可以肯定的是，它们之间的这种顺序是不可能颠倒过来的。 法律拟制，即指对原有法律在形式上或字面上保持不变，而实际上却以一种假设的或者隐蔽的手法改变了法律的规定。如英国的“判例法”和罗马的“法律解答”都是以拟制为其基础的。各种不同形式的拟制之所以特别适合于社会的新生时代，是由于它能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的，对于变更的迷信的嫌恶。梅因认为，在社会进步到了一定阶段时，它们是克服法律严格性最有价值的权益办法。可以看出，梅因认为的法律拟制的价值是与它所处的时代有很大关联的。因此对于当时无论是边沁一味对法律拟制的嘲笑谩骂，还是有些理论家希望将其在英国的制度中固定下来，都被梅因视为是一种愚蠢，因为法律拟制的时代早已经过去了。当时的英国法律是注重均称分类的，而法律拟制恰恰是这种目标实现的最大障碍，如上所说，法律拟制在形式上是保持不变的，但实质内容却以一种假设或者隐蔽的手法发生了变化，那么在归类的时候，究竟应该归于其真正的还是其表面的地位？因此梅因呼吁，英国法真要得到有秩序的分门别类，那就必须剪除这些法律拟制。 衡平方法，是一种可以公开的，明白的干涉法律，对法律进行改进的媒介，它是建立在那些被一切法律都要加以遵循的原则的特殊性之上。这种特殊性实则为一种固有的无上神圣性，虽然这种无上神圣性的概念有其片面性，但是比起法律拟制最初出现时，已经属于一个进步得多的思想阶段了。衡平的例子如古罗马以裁判官法来补十二表法之不足，而英国则以衡平法补普通法之所失。 立法，是由立法机关制定法律。与前两种手段不同。衡平是基于原则的无上神圣性而被承认，而立法的权威则是来自于立法机关的权力power，它的强制力与原则无关，尽管立法机关在制定法规的时候往往会根据衡平而制定。或许是基于良法的考虑，立法机关尽管可以不论舆论对它加以任何现实的约束，在理论上，它都有权把它所认为适宜的义务加在社会的成员身上。但无论如何，它还是要根据一个是与非的标准来完成法规的制度，否则又如何来实现法律与社会的相协调，如果这个立法机关制定的法律是脱离于社会需求的空中楼阁，那么这种手段的价值便从根本上不复存在了。 三种手段中，衡平依赖于一些原则的无上神圣性，而这种神圣性恰恰又和某些“自然理性”有着密切的联系。这些自然理性同时又是“万民法”和“自然法”所依赖的因素。因此，“衡平”“万民法”“自然法”相互之间必然存在着一定的联系。 “有些法律由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利，它们便是衡平。”这个理论很早就在罗马国家和英国广泛流行了。衡平法，上文已提到，它是作为协调法律与社会的一种手段而出现的。但是从整个法律发展以及人类思想发展得角度来看，它所发挥的作用远超过了它在当时作为协调手段所产生的时代性影响。梅因认为，罗马的“衡平法”对人类思想有着深远的影响，它是通过人类思想严重地影响了人类命运的那几种概念的根源。这几种概念即包括了“万民法”，“自然法”等。 “万民法”是在罗马人无奈的心态出现的。首先古代社会是脆弱的，轻微的骚动就有被颠覆的危险，其次，罗马人从来没有完全忽略过对外贸易的重要性，因此一方面是自卫的本能，一方面是促进商业的需要。无奈的罗马人不得不想出某种方法来安排外国人的权利和义务。但是他们一方面轻视所有外国的法律，另一方面又不愿意以其本土的“市民法”的利益给予外国人。因此他们想出的方法就是将古意大利各部落各种习惯共同的要素综合起来，形成“万民法”。 罗马人不爱“万民法”，因为这些制度是来自外国人的制度，同时，它是为了外国人的利益而制定的。在“万民法”得到他们的重视以前，必须在他们的思想中进行一次彻底的革命，而幸运的是，这场革命真的发生了，当希腊的“自然法”理论被介绍到罗马时，高度的哲学威望便随之诞生了。随之带来的更是罗马法律惊人快速的进步。 而旧的“万民法”和“自然法”就是通过原来意义上的“衡平”实现了接触和融合的，首先，“万民法”的特点就是通过衡平表现出来的，“万民法”相对“自然法”的不同，一方面取决于内容，另一方面更体现在“万民法”模糊了许多概念之间的差别，以至这些概念之间界限不清。其次，罗马人通过“衡平”，开始感受到自然法与罗马民族的联系。因为当“衡平”一旦被理解为具有希腊理论的含义时，从希腊平均观念所发生的各种联想，便开始环绕在了衡平的周围。而这种联想便是罗马人对假想中的自然状态第一次和最鲜明的感受。 自然法的理论进入罗马，并真实的影响和改变了罗马的法律学，但是这种理论在梅因看来却是不能被认为具有哲学上的正确性的。梅因对自然法的批判是显而易见的，从本书伊始，我们就已经开始感受到梅因对自然法的批判情绪。自然法的“非历史性”“纯理性”是梅因批判的重点。以自然状态的假设为基础的哲学是“历史方法”的劲敌。自然法从法律学的领域排除了历史的考虑，就使它陷入了一种根本的谬误；以自然法为立论基础，能够得出一些似乎是理所当然的推论，但事实情况与这些推论却并不一定总是相符的，梅因通过探寻史实，举出了许多活生生的反例，这是它的非历史性。凡是似乎可信的和内容丰富的，但却绝对未经证实的各种理论像“自然法”或“社会契约”之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实的研究社会和法律的原始历史的，这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出处，并且当它们一度被接受或相信以后，就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，也就模糊了真理，这是自然法的纯理性。 其实可以说“自然法”的“纯理性思想观念”是“因”，而自然法的“非历史性”是“果”。正是因为纯理性思想观念的影响，自然法理论才很少被踏实的采取经验观察方法来认真研究社会和法律的原始历史，以对其进行历史性的论证，从而导致了“自然法”的“非历史性”。 在对法律发展的历史轨迹，以及对罗马法哲学理论有了一定了解的基础上，梅因的视角再次回归到原始社会，展开了他“从身份到契约”的经典论证。 梅因提出，被认为是科学的东西实际上绝大部分仅只是一些推测，并随后对自然状态学说，孟德斯鸠及边沁的观点从不同的角度进行批评。梅因认为，在对人类社会的研究中，可以通过三种依据来探究社会状态的雏形：第一种是观察者关于同时代的相较于自身比较落后的文明的记录；第二种是某一特定的种族所保存下来的关于他们早期历史的记载；第三种是古代的法律。第一种的可信性最强，但是由于文明人对野蛮的邻居往往怀有一种傲慢之感，因此这样的依据数量很少。第二种数量较多，但可信度却较低，很多事实都是被歪曲的。比较看来只有古代的法律没有发生过毫无根据的或合理的疑虑，从而能够带给我们非常值得重视的事实。 确定了获取证据的途径，梅因开始了他对原始社会的研究。首先他认为从比较法律学中所获得的证据可以确立关于人类原始状态的宗法理论。这种理论是以下亚细亚希伯来族长制的圣经史为根据的。但是不能因为它和圣经有关系就要遭到反对。接着再对圣经，奥特赛等资料进行分析研究，从而得出“一个古代社会，据我们所能设想到的，虽然是多种多样的，但是‘家族’是它的典型。” 随后再着重以罗马法为例，以家庭为中心，论述了父权、宗亲、血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴隶制度等重要内容，呈现了一个以“身份”为纽带的原始社会。并对家庭的瓦解或家父权的衰落做了相应的说明。据此梅因得出，所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断的代替了家族，成为民事法律所考虑的单位。不难看到，用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的，就是个人与个人之间的“契约关系”。 最后梅因提出用“身份”一词来有效的制造一个公式以表示进步的规律。这种“身份”起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，它所表示的就是属于家庭中成员的人格状态。在“身份”和“契约”这两个要素都得以确定的条件下，梅因得出：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。 ----已载河海大学法学院院刊《法意》