走向反垄断法的简化

1、

1976年出版的《反托拉斯法：一个经济学的视角》（Antitrust Law：An Economic Perspective）是波斯纳教授（Richard A. Posner）的成名作之一。这本书实际上汇编了波斯纳从60年代末到70年代中期关于反托拉斯法问题的论文。该书一经问世，就有评论称：“这本结构紧凑、文笔清晰的书，注定将成为最近数年反垄断领域的重要著作。”

果不其然，2001年，该书再版。此时，波斯纳早已成为反托拉斯法的权威，连联邦最高法院都对他毕恭毕敬。令人惊奇的是，时隔25年后再版，这本书的内容改动却相当少：基本观点、内容框架没变，但补充了关于25年来新案例的评论。显著的改动只有两个：一是在第八章“排他行为”之后增加专章“排他行为：新经济”，评论信息技术等新经济领域中的反垄断问题；二是把第一版的副标题“一个经济学的视角”去掉。第二个变化意义显著，因为在第一版中波斯纳声称，“这本书的目的是阐释反托拉斯法的经济学方法并为其辩护”；但是，在第二版出版时，反垄断法领域中除经济学以外的其他视角早已销声匿迹，原来的副标题已显得多余。如果在第一版中，波斯纳的语气是苦口婆心地讲道理；等到了第二版，波斯纳的语气则已增添了胜利者的炫耀和欣慰。例如，在第二版第五章“横向兼并、潜在竞争和市场界定”，波斯纳对1997年联邦贸易委员会在诉Staples案中的表现津津乐道，以“对兼并的经济分析已经成年了”作结——这种兴奋的笔调是第一版中不多见的。

如果要寻找一本反垄断法教材，波斯纳的《反垄断法》显然不是最好的。科斯（Ronald Coase）称赞波斯纳：“他的写作速度比我的阅读速度还要快”。能做到这一点，恐怕必是文笔极佳的人，并且还须边读边写，想到哪写到哪。波斯纳在书中经常借题发挥，或针对学者论文，或针对联邦最高法院的判例；时而又在评论其他观点后，展开自己的分析。使用这种“夹叙夹议”的方法，显然不是为了写入门教材。波斯纳也不会刻意追求逻辑滴水不漏，而反复修改自己的稿件。他的学术兴趣在社会的各个方面，从法律与经济，到性与老龄化，到克林顿和莱温斯基、布什诉戈尔，到反恐和灾难，到经济危机。除非有重要的新情况需要他补充修改，他新书都写不完，哪有时间留恋自己的旧作？同样的观察，适用于他另一本成名作《法律的经济分析》（Economic Analysis of Law）：如果挑教材体例的法律经济学著作，Cooter和Ulen的《法律经济学》Law and Economics肯定更胜一筹。

在正式评论这本书之前，我想顺便提醒一个技术性问题。本文中，“反垄断”和“反托拉斯”是可以互换使用的概念。当然，这两个词是有区别的。从字面上看，前者在英文中对应的是anti-monopoly，后者则是anti-trust。中国2007年《反垄断法》和商务部反垄断局译成英文居然用的都是anti-monopoly，这时“垄断”却显然不能从字面上理解为：只有“一个”经营者的市场结构，anti-trust是更合适的说法。无论如何，中文里的“反垄断”和“反托拉斯”已基本上是等同的概念了。

2、

波斯纳在《反托拉斯法》第一版序言中写到：“这本书起源于一系列文章，这些文章是我在过去7年中写的，涉及到反托拉斯政策的法律与经济分析中许多方面的问题。最终我意识到，这些文章体现了一种对反托拉斯现状的彻底不满，并蕴含了一幅对其进行彻底检讨的详尽蓝图。”（"This book had its genesis in a series of articles, written over the past seven years, dealing with various problems in the legal and economic analysis of antitrust policy. Implicit in these articles, I have come to realize, is a thorough dissatisfaction with the existing state of antitrust and a reasonably detailed blueprint for its overhaul."）

我认为，在这本书中“蕴含”的对反垄断法一个重要的的检讨是：反托垄断规则和理论不应当变得庞杂、散乱、不确定，而应当走向简化和统一。“走向反托拉斯规则的简化” （Toward the Simplification of Antitrust Doctrine），本是该书第九章的标题，这一章从批评《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》等分散的国会立法的角度，主张反托拉斯规则的简化。但是，我将“走向简化”作为书评的主题，意义不止于此；更重要的（也是最有效的）简化，应是以经济分析为方法，整理反垄断法律规则，使符合社会效率作为唯一的评价标准。这主要体现在两个方面：1、对垄断成本的经济分析；2、对反垄断规则及执行的成本-收益分析。

本书的第二章，谈到“垄断的成本”。在经济学上，垄断是指生产者限制产出，将价格提高到竞争水平之上。在竞争水平上，产出的进一步增加会导致产品价格低于生产额外产品所需要的成本，也就是说，价格等于边际成本。垄断定价对社会效率的危害有两点：首先，A产品的价格如果超过竞争水平，会导致产品A的部分消费者转而购买次优的产品B，B产品成本高于A，但由于竞争定价，B的价格却低于A——这样会导致资源的不合理配置（misallocation）；其次，一旦垄断地位可以带来垄断利润，经营者就会为争取或维持垄断地位，而投入资源，组成共谋卡特尔或寻求政府保护，这也是社会成本。当然，垄断高价还会带来从消费者向经营者的财富转移；但财富转移本身并不是违反效率的，除非财富在消费者手里能够发挥更多的效用（utility）。“公平”可能被理论和实际法律认为是反垄断法追求的目标，但是“公平”太抽象了。这个概念唯一可能成立的意义是“平均分配财富”，但连这一点也未必是站得住脚的，因为高额利润、财富转移本身，并不一定牺牲社会福利。将“公平”作为反垄断法的原则（例如中国《反垄断法》第一条），其实是对垄断危害的错误判断，对保护消费者利益和公共利益是不利的。

在具体分析各种可能触犯反垄断法的行为时，波斯纳先讨论如果不存在反托拉斯政策，该行为是不是一种争取垄断地位的理性策略（即：经营者是否有可能成功获得垄断）。原因是明显的：如果一项竞争行为不会带来垄断利润和上述两点危害，那么，对这种行为也许可以找到符合效率的理由；并且，即使某个经营者确实是以获得垄断的目的进行这些行为，这些行为也没有反竞争的效果，而因此对他人是无害的。对这一先决问题的分析，出现在固定价格、各种可能的排他行为（掠夺性定价、纵向一体化、搭售/捆绑、独占交易、联合抵制）等章节。波斯纳认为，分析一种行为是不是理性的垄断策略、在何种市场结构可能有效，实际上缘于执法资源的约束。反垄断法的执行机关，必须选择更有可能造成效率损失的垄断行为，否则就会带来资源的浪费。

与垄断的成本相联系，法律还需要分析反垄断规则及执行的成本和收益。采纳一种反垄断规则，前提应是这种策略的成本低于收益——这或许看上去像是简单的常识，但是却常为学者的讨论忽视。以价格歧视为例，一种观点认为：不应有禁止价格歧视的一般规则，因为“禁止价格歧视仅是针对垄断的一种症状而非垄断本身”。波斯纳不同意这种论证，因为“如果系统性歧视是社会净成本的来源，是无效率的，那么有效、成本低廉的禁止会增进社会福利”。波斯纳指出，之所以反对禁止价格歧视的一般规则，原因是区分系统性与偶发性的价格歧视，或者区分由成本价格决定的歧视，是反垄断执行机构不易做到的。规则执行中出现大量“假阳性”的现象（false positive），不符合成本-收益的效率标准。对规则执行做成本-收益分析的衡量，几乎贯穿这本书的始终。其他的例子如：反垄断法对纵向兼并和横向兼并两种经营者集中的态度不同，因为禁止那些大大提高市场集中度的兼并能带来更大的效益，而纵向兼并常常带来一体化经济。又如：反垄断法救济途径中，罚金优于徒刑，因为要产生相同的威慑效果，前者的执法成本要远低于后者。

3、

本书分为四编，首尾分别是“绪论”和“反托拉斯法的执行”，中间谈反垄断实体问题的只有“共谋的问题”（The Problem of Collusion）和“排他行为”（Exclusionary Practices）两部分。这和中国模式反垄断法（同时也是欧盟模式）的体例差别很大。中国的《反垄断法》中的“垄断行为”有：1、垄断协议；2、滥用市场支配地位；3、经营者集中（见第三条），分别规定在第二章到第四章。“垄断协议”中的横向垄断协议，“滥用市场支配地位”中的垄断高价、垄断低价，以及经营者集中的横向影响（单边效应和协同效应），本来应当属于同一类的问题；纵向垄断协议，“滥用市场支配地位”中的掠夺性定价、联合抵制、搭售捆绑， “经营者集中”引起的纵向效应，则属于另一类。

在讨论共谋定价之初，波斯纳强调经营者共谋定价，并非一定证明主观存在共谋的故意，而是需要承认“默示的共谋”（tacit collusion）这种情况的存在。这就给法律工作者当头棒喝，《谢尔曼法》是用刑事手段规制垄断行为的，而行为人的主观过错似乎是刑法认定犯罪不可或缺的要件。波斯纳则是用经济分析取代传统法律思维，着重笔墨分析罗列：（1）有利于共谋的市场条件；（2）判断是否确实存在共谋定价的经济证据。前者如：市场上卖方集中度高；竞争价格上，需求缺乏弹性；竞争者进入市场需要很长时间；以及价格竞争以外的竞争形式不甚重要等等。后者则如：市场中存在共谋的价格歧视；市场份额相对固定；区域性价格差异；市场价格与需求弹性负相关，与集中程度正相关等等。

但是，不存在任何单一的证据、证据的组合或者公式计算，就能够让审查者一目了然，决定是否应当受到反垄断规制。相反，法官或者反垄断行政机关的判断需要对证据筛选、分析和权衡，建立在实务经验的基础上，这也就难免直觉甚至意识形态的影响。因此，产业组织理论不如其他经济学分支具有统一的理论，反垄断实践则要比产业组织理论更为琐碎。

这也许说的很清楚了，但是读者可能会奇怪：那些经营者单方面的不是排他性的垄断行为（如垄断高价、垄断低价），又应如何对待呢？波斯纳在书中确实没有讨论这些行为，因为讨论是不必要的。如果市场中只有一个占支配地位的垄断者（monopoly）而不是寡头垄断（oligopoly），这种市场涉及的问题只会比“共谋定价”更简单。没有必要针对单一垄断者作单独规定。又如，中美两国反垄断法对横向兼并经营者集中都要求审查“单边效应” （unilateral effect）和“协同效应”（coordinated effect），这种分类缺乏实际意义，并且是误导性的，忽视了两者所需市场条件的共性。

对于另一类垄断行为“排他行为”，其危害在于有垄断力的经营者，可能把同样有效率或者更有效率的竞争者排挤出市场，借以维持垄断定价。但在反垄断执行中，却存在很大困难：首先，排他行为造成现实的危害是在排斥成功后提高价格；垄断定价只是一种可能，而非现实。共谋定价（特别是默示的共谋）尚且不易察觉，潜在的垄断就更难以证明了。其次，那些貌似“搭售”“捆绑”“掠夺性定价”“独占交易”“联合抵制”的种种行为类型，既可能是垄断排他的，又有可能是有效率的——当提高效率超过排他带来的效率损失，受到指控的经营者可以通过证明这一点作为抗辩。

相比之下，前面提到中国《反垄断法》对垄断行为按形式标准分为三类。尽管我不认为形式标准在任何情况下必然不如实质标准，但是，我觉得把垄断行为按形式标准分类又是一种误导。这种归类只是根据行为的成因和外部形式，而没有考虑各种垄断行为的实施条件、经济效果和危害，每种分类下也缺乏统一的规制对策和执行标准。例如，“垄断高价”和“掠夺性定价”同属“滥用市场支配地位”，但是这两种行为除此之外还有什么联系和共同点呢，反垄断执行时这两种行为有什么相同的标准和规制对策可循，它们与“共谋定价”和“联合抵制”等不同类的垄断行为有何根本区别？如果仅仅看所涉经营者是一人还是多人，这又有多大意义？这种形式上的分类究其原因，在于对垄断行为的表现和危害认为不清，其后果则是反垄断执行不力。《反垄断法》实施一年多以来，只有行政主导的“经营者集中审查”有些进展（见这里），对其他垄断行为的规制几乎要么不存在，要么没有任何实际意义。也就是说，中国的反垄断执行，只有事前、行政主导、结构主义的审查，而事后、司法参与、行为主义的规制几乎为零。除了行政垄断的影响，我认为一个重要的原因是，《反垄断法》这部立法无法帮助执法机关准确判断垄断行为，更谈不上有效执行了。

4、

最后，我想提醒读者注意的，也是我阅读此书后的一点体会：在接受书中任何结论之前，都不能不顾上下文。当经济学被用来影响政府政策时，法律工作者很容易直接拿来某个经济学结论，但忽视结论的前提、适用背景和约束条件。这也就是为什么某些人自以为“不懈地执行西方常见的保护消费者的规则”，却不断招致国际舆论非议的原因。我想借助一个例子解释。

波斯纳被公认为保守派学者。但70年代这本书出版时，书中建议的横向兼并审查政策，看上去却比司法部的《横向兼并准则》更为严格。波斯纳主张：在一个前4家企业拥有市场份额小于60%的市场中，自动干预没有什么经济学上的依据。但是，如果一项兼并使市场超过这个底限，或者出现前面提到的倾向共谋定价的市场特征，使市场集中度显著提高，这都应推定为违法；甚至，被审查者主张“该兼并能够因规模经济而带来成本节约”，这种基于效率的抗辩理由也是不应被法庭允许的。

但是，读者在接受这项严格的结论之前，必须同时接受波斯纳提出的前提条件，即：对相关市场进行较为宽松的界定。界定相关市场时，应当将“优良”的消费替代品、生产替代品包括在内，譬如：绝缘铜和绝缘铝市场并非两个独立的市场，如果二者的生产设备工艺可以相互替代；又如在相关市场中有一定销售额的厂家的所有销售都应包括在该市场之内，因为如果一旦其他厂家单方面提价，该厂家为了追求利润，就可能通过转移其他市场的产能来扩大产出。如果按照这个宽松的界定标准，民用镍氢电池、车用镍氢电池以及其他电池品种，或者猪支原体肺炎疫苗、猪伪狂犬病疫苗以及犬用联苗， 很难说各自构成相互独立的市场，至少审查机关应当为他们的决定给出更详细的理由。《金融时报》对这一系列审查决定的评论很中肯：“松下(Panasonic)成为世界百强企业，靠的不是听命于中国官僚机构”。

走向“简化”（simplification），不等于走向“过分简化”（oversimplification）——这不是废话，也不是辩证法式的文字游戏。我所说的反垄断法的“简化”，不是通过诸如“唯一的垄断是行政垄断”“放松管制”等口号实现的。“简化”也并非像某些外行一样，不顾约束条件地“执行西方常见的保护消费者的规则”。迷信口号和照抄结论，总是最容易的，但也最有害。那些口号和结论也许在某时某地是正确的，但外行们学到的只是意识形态或者肤浅皮毛，而非扎实的理论。

话说完了。这算不得一篇好的书评，我只想为阅读此书的后来者留下一幅路图。一位老师曾经承认波斯纳的书很难读，“因为老爷子是大师，有时他觉得自己说清楚了，但是外人却还感觉不清楚”。

I hope this could help.

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